OEBA

Heft 7, Juli 2017, Band 65

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Inhalt der Ausgabe

S. 441 - 452, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 453 - 454, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 456 - 467, Abhandlung

von Schrader, Philipp

AT1-Instrumente und Instrumente über Kapitalanteile ohne Stimmrecht

Dieser Beitrag stellt die Merkmale der Instrumente des zusätzlichen Kernkapitals sowie deren mögliche Auslöseereignisse dar und beschreibt den Ablauf einer Umwandlung und einer Herabschreibung des Kapitalbetrags eines Instruments des zusätzlichen Kernkapitals. Weiters widmet sich dieser Beitrag den Instrumenten über Kapitalanteile ohne Stimmrecht gem § 26a BWG sowie dem Vertrieb von Instrumenten des zusätzlichen Kernkapitals.

S. 468 - 478, Abhandlung

Bollenberger, Raimund

Bekämpfung der Inanspruchnahme von Bankgarantien im Lichte aktueller Judikatur

In dem beim Vertragsabschluss herrschenden wechselseitigen Vertrauen übernehmen die Parteien von Kauf- und Werkverträgen verschiedene Verpflichtungen zur Beistellung von Bankgarantien. Kommt es dann im Zuge der Vertragsabwicklung zu Streit und zur Ziehung von Garantien, wird von den Auftraggebern alles Mögliche versucht, um die Honorierung durch die Bank zu verhindern. Dazu erging in den letzten Jahren wieder reichhaltige Judikatur. Der Beitrag beschäftigt sich einerseits mit Einwendungen, welche die Bank gegen die Garantieinanspruchnahme erheben kann, anderseits mit Fragen des Provisorialverfahrens.

S. 480 - 487, Abhandlung

Graf, Georg

Keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Innenprovision bei geschlossenen Fonds im Anwendungsbereich des WAG 1996

Im Zuge der rechtlichen Auseinandersetzungen um Vermögensveranlagungen in Schiffs- oder Immobilienfonds ist in jüngster Zeit die Frage in den Mittelpunkt gerückt, ob die die Veranlagung empfehlenden Banken ihre Kunden darüber aufklären mussten, dass sie von der Emittentin eine Vermittlungsprovision erhielten. Vom OLG Wien, das in einer Vielzahl von Verfahren mit dieser Frage konfrontiert ist, liegen widersprüchliche Entscheidungen vor, die eine Aufklärungspflicht teilweise bejahen und teilweise verneinen. Die folgenden Überlegungen zeigen, dass die besseren Gründe gegen den Bestand einer Aufklärungspflicht sprechen.

S. 488 - 491, Berichte und Analysen

Seeber, Thomas

Das Grundpfandrecht in Italien, Österreich und Deutschland

Die Hypothek stellt insbesondere im Zusammenhang mit Auslandskrediten eine zentrale Kreditsicherheit dar. Beim Eintritt in einen neuen Markt durch eine Bank bedarf es daher einer besonders genauen Analyse und Bewertung der neuen Rechtsordnung, um zu gewährleisten, dass Hypotheken durchsetzbar sind. Dieser Praxisüberblick soll insbesondere Banken und Investoren, welche im „Wirtschaftsraum Österreich, Deutschland und Italien“ tätig sind/werden möchten, als Hilfestellung dienen, indem er (im Hinblick auf Hypotheken) wesentliche Besonderheiten der Rechtsordnungen gegenüberstellt und vergleichbar macht. Diese Gegenüberstellung baut auf der Chartserie des Runden Tisch Grundpfandrechte in Europa auf. Der Runde Tisch Grundpfandrechte in Europa beschäftigt sich mit der Analyse verschiedener Grundpfandrechtssysteme (https://www.pfandbrief.de/cms/_internet.nsf/tindex/de_de_rtall.htm). Neben der dogmatischen Grundlagenarbeit wird durch die systematische Auswertung von Erfahrungen der Kreditpraxis eine vergleichende Systematik durch Schaubilder entwickelt, welche eine einzigartige Informationsbasis darstellt. Diese Datenbank wird im Zuge von regelmäßig stattfindenden Workshops, an welchen Vertreter von 37 Rechtsordnungen aus drei Kontinenten (Europa, Asien, Nordamerika) teilnehmen, ständig weiterentwickelt und systematisiert. Auch das Rechtsmonitoring ist Teil der gemeinsamen Tätigkeit und so werden alle sechs Monate für alle Rechtsordnungen Berichte zu den besonderen Entwicklungen aus Rechtsprechung und Gesetzgebung erstellt.

S. 492 - 492, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Customer Empowerment?

S. 493 - 494, Tagungsbericht

Oppitz, Martin

Schweizerische Bankrechtstagung 2017

S. 495 - 501, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Riss, Olaf

Zur Auskunftspflicht der Bank im Abhandlungsverfahren.

§§ 540, 762 ABGB; §§ 541, 756 ff ABGB idF ErbRÄG 2015; §§ 166, 169, 177 AußStrG; § 38 BWG; § 7a GKG. Eine Anfrage des Gerichtskommissärs an die Bank des Erblassers setzt ausreichende Anhaltspunkte (a) für die Existenz von Vermögen und (b) für die Nachlasszugehörigkeit dieses Vermögens voraus. Der Auskunftsanspruch von Gerichtskommissär und Abhandlungsgericht leitet sich nicht von jenem des verstorbenen Kunden ab, sondern ergibt sich aus § 38 Abs 2 Z 3 BWG. Diese Ausnahmebestimmung unterscheidet nicht zwischen Geheimnissen des verstorbenen Kunden und solchen anderer Personen. Die Bank kann eine Auskunft daher nicht wegen Rechten Dritter verweigern.

S. 501 - 507, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Oppitz, Martin

Zur Beratungspflicht der „kundenferneren“ Depotbank bei einem Wertpapiersparplan.

§§ 5, 1299, 1313a ABGB; § 13 WAG 1996; § 40 WAG 2007. Kann die Bindung an die einmal getroffene Kaufentscheidung - wie bei einem „bis auf Widerruf“ durchzuführenden Sparplan - gelöst werden, besteht eine Aktualisierungspflicht. In einem solchen Fall ist der Kunde über wesentliche Änderungen (aber auch Richtigstellungen), die für die zu erbringende Dienstleistung relevant sind, so lange aufzuklären, als solche Dienstleistungen erbracht werden.

Eine Prognose über künftige Kursentwicklungen, die ohne Einschränkung und ohne Warnung zu ihrer Unsicherheit erfolgt, somit als sicher dargestellt wird, bedeutet eine nicht den Wohlverhaltensregeln entsprechende und damit mangelhafte Beratung.

Die Zurechnung des Verhaltens eines kundennäheren WPDLU kommt nur in Betracht, wenn es im Pflichtenkreis der Bank tätig wird. Betrifft die Fehlberatung nicht den Ankauf, sondern den Verkauf bereits angeschaffter und bloß im Depot verwahrter Wertpapiere, ist der Pflichtenkreis der den Vertrieb auslagernden Bank nicht betroffen. Die Haftung der Bank wegen Fehlberatung iZm einem bestimmten Produkt erstreckt sich mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs nicht auf Schäden, die darin liegen, dass der Anleger auf Basis anderer Verträge in dasselbe Produkt investierte.

Wollte der Anleger eine bestehende Anlage veräußern und nicht zugleich neu veranlagen und unterließ er diese Veräußerung aufgrund einer rechtswidrigen und schuldhaften Fehlberatung, so liegt der rechnerische Schaden in der Differenz des möglichen Verkaufserlöses im Zeitpunkt der Fehlberatung zu jenem der späteren tatsächlichen Veräußerung; auf eine hypothetische Alternativveranlagung kommt es in einem solchen Fall mangels vorgefassten Anlageentschlusses nicht an.

S. 507 - 510, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Anfechtung durch Widerspruch in der Verteilungstagsatzung.

§§ 213, 231 EO; §§ 43, 120 IO. Der sog Anfechtungswiderspruch ist eine selbständige Form der Ausübung des Anfechtungsrechts auch nach der IO. Seine Geltendmachung durch Erhebung eines Widerspruchs iSd § 213 Abs 1 EO steht dem Insolvenzverwalter sowohl in der Meistbotsverteilungstagsatzung als auch in der Tagsatzung zur Verteilung nach der freihändigen Verwertung nach § 120 IO offen. Es handelt sich dabei um eine angriffsweise Rechtswahrung, weshalb der Widerspruch innerhalb der Präklusivfrist des § 43 Abs 2 IO erhoben werden muss. Im Fall der Verweisung auf den streitigen Rechtsweg nach § 231 Abs 1 EO hat die Fristwahrung nur dann Bestand, wenn die Widerspruchsklage innerhalb der Monatsfrist des § 231 Abs 2 EO anhängig gemacht wurde. Bei Versäumung der Monatsfrist ist der Anfechtungsanspruch nicht erloschen, solange die Frist des § 43 Abs 2 IO noch offen ist.

S. 510 - 511, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Individualverfahren: kein Anspruch des Kreditnehmers auf Zahlung von „Negativzinsen“.

§§ 914, 988, 1000 ABGB; § 6 KSchG. Haben die Parteien vereinbart, dass der Kreditnehmer für die Zurverfügungstellung der Valuta Entgelt in Form von Sollzinsen zu zahlen hat, so spricht schon der Wortlaut der Vereinbarung gegen eine „umgekehrte“ Pflicht zur Zinszahlung durch den Kreditgeber. Ohne Anhaltspunkte dafür, dass bei Vertragsabschluss ein anderslautender Parteiwille bestand, verbietet sich diesfalls die Annahme einer Verpflichtung zur Zahlung von „Negativzinsen“.

Das Gebot der Anpassungssymmetrie gem § 6 Abs 1 Z 5 KSchG betrifft nur ein Entgelt, das der Verbraucher dem Unternehmer zu zahlen hat.

S. 511 - 513, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

„Klauselurteil“ zu Kreditbedingungen.

§§ 864a, 879, 1000, 1333 ABGB; §§ 6, 28, 29 KSchG; § 9 VKrG. „Klauselbeschluss“ zu Kreditbedingungen.

S. 513 - 514, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zu den Schutz- und Sorgfaltspflichten der „reinen“ Depotbank.

§§ 957, 1009 ABGB; § 11 WAG 1997. Das reine Depotgeschäft unterliegt nicht den Wohlverhaltensregeln der §§ 11 ff WAG 1997. Als Verwalterin fremden Vermögens hat die Depotbank jedoch die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers bestmöglich zu wahren und ihn über wichtige Umstände aufzuklären, wozu insb die Kollision mit eigenen Interessen zählt. Diese Aufklärungspflicht bezieht sich nicht nur auf die Interessenkollision als solche, sondern auch auf alle anderen Umstände der Vermögensanlage, die einen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Kunden haben können und von denen die Depotbank redlicherweise annehmen musste, dass sie dem Kunden unbekannt waren.

S. 514 - 514, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Anlegerschaden: Non-liquet zur Alternativveranlagung.

§§ 1293, 1299, 1323 ABGB. Jedenfalls bei vorgefasstem Anlageentschluss trifft den Anleger die Behauptungsund Beweislast nicht nur dafür, dass er bei korrekter Information die tatsächlich gezeichneten Wertpapiere nicht erworben hätte, sondern auch dafür, wie er sich bei korrekter Information hypothetisch alternativ verhalten und sich sein Vermögen diesfalls entwickelt hätte. Ein diesbezügliches Non-liquet geht zu seinen Lasten und führt zur Klageabweisung.

S. 515 - 515, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Berücksichtigung nicht einverleibter, vertraglicher Zinsen in der Liegenschaftsexekution.

§ 1000 ABGB; §§ 5, 17, 18, 104 GBG. Im Grundbuch beim Kapital nicht eingetragene vertragliche Zinsen können in der Liegenschaftsexekution bei Vorliegen eines Titels nur im Rang der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens berücksichtigt werden. Sind im Grundbuch nur „Kosten laut Bewilligung“ eingetragen, liegt bezüglich Zinsen keine unbestimmte Eintragung vor, die über die Urkundensammlung allenfalls bestimmbare wäre, sondern gar keine Eintragung.

S. 515 - 516, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Missbrauch der Vertretungsmacht bei Kontobehebung.

§§ 879, 1002 ABGB. Für die Unwirksamkeit des Geschäfts mit dem Dritten genügt dessen grob fahrlässige Unkenntnis vom Missbrauch der Vertretungsmacht. Sie ist nur dann zu bejahen, wenn ein objektiv besonders schwerer Sorgfaltsverstoß bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falls auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen ist.

Der Umstand, dass die Alleinzeichnungsbefugnis über ein Konto erst kurz vor einer größeren Behebung in einer wirtschaftlich angespannten Lage des Kontoinhabers eingeräumt wurde, stellte kein Indiz für einen Vollmachtsmissbrauch dar, kann doch Zweck einer Erweiterung der Befugnisse gerade sein, eine Einzelperson dazu zu ermächtigen, rasch und flexibel selbständig Sanierungsschritte zu setzen.

S. 516 - 516, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Verbot der Einlagenrückgewähr.

§§ 879, 1358, 1422 ABGB; § 52 AktG; § 82 GmbHG. Bei Beurteilung der Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr ist immer der Verbotszweck maßgeblich. Er ist auf Erhaltung und Wiederherstellung des Gesellschaftsvermögens gerichtet. Er wird durch die Einwendung einer Gegenforderung nicht beeinträchtigt, die gerade darauf abzielt, eine Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft gegenüber einem Dritten zu vermeiden.

S. 518 - 518, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Löschung ursprünglich rechtmäßig verarbeiteter Daten wegen Zeitverlaufs.

§§ 8, 27 DSG. Eine seinerzeit rechtmäßige Verarbeitung kann durch Zeitablauf unzulässig werden, weil nach Interessenabwägung und selbst unter Bedachtnahme auf gesetzliche Vorschriften die weitere Aufbewahrung auf keinen rechtlich hinreichenden Grund mehr gestützt werden kann. Das DSG selbst gibt dabei keine vordefinierten Fristen vor.

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