OEBA

Heft 4, April 2018, Band 66

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Inhalt der Ausgabe

S. 231 - 242, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 243 - 244, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 247 - 250, Gastbeitrag

Dombret, Andreas

Hello, goodbye.

S. 251 - 272, Abhandlung

Schneider, Eva

Bankenabwicklung:

Dieser Beitrag beschäftigt sich mit Bail-in-Regelungen aus ökonomischer Perspektive. Er beleuchtet die Motive für und Problematik von Bail-in und zeigt theoretische Voraussetzungen für die ökonomisch effiziente Gestaltung von Bail-in-Regelungen auf, deren Vorliegen im Hinblick auf konkrete, in geltenden Rechtsordnungen existierende Bail-in-Bestimmungen überprüft wird. Dadurch kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese Rechtsvorschriften aus volkswirtschaftlicher Sicht sinnvoll sind oder nicht.

S. 273 - 274, Berichte und Analysen

Huchler, Sebastian

Investmentfonds im Aufwind, Immobilien weiterhin sehr begehrt

Wohnimmobilien stehen in der Gunst der Österreicherinnen und Österreicher weiterhin an erster Stelle, wenn es darum geht, Sparund Anlageformen nach ihrer derzeitigen Attraktivität zu bewerten. Auch der Kauf von Grundstücken wird von vielen Menschen als interessant erachtet. An der Spitze des Rankings gab es zuletzt wenig Bewegung: seit Anfang 2016 sind die Ränge eins und zwei unverändert. Bewegung fand zuletzt im Bereich Fonds und Aktien statt - Investmentfonds konnten erstmals den dritten Platz belegen, und auch Aktien haben gegen Ende des Jahres 2017 etwas zugelegt. Das zeigt das vierteljährliche Stimmungsbarometer von GfK Austria, das Informationen über das aktuelle Interesse der ÖsterreicherInnen an verschiedenen Spar- und Anlageformen - unabhängig von der tatsächlichen Nutzung - liefert.

S. 274 - 275, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Münzgeld?

S. 275 - 276, Tagungsbericht

Oppitz, Martin

Schweizerische Bankrechtstagung 2018: Zahlungsverkehr

S. 277 - 283, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Edelmann, Ulrich

Keine analoge Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf den atypisch stillen Gesellschafter einer GmbH & Co KG.

§§ 161, 187 UGB; §§ 82 f GmbHG; §§ 3, 10, 18 EKEG.

1. Das Verbot der Einlagenrückgewähr betrifft nur Gesellschafter, deren Einlage „Eigenkapital“ ist. Einlagen eines atypisch stillen Gesellschafters sind nicht jedenfalls Eigenkapital. Außerhalb der von § 10 EKEG erfassten Konstellationen kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde. Aufgrund der Privatautonomie steht es den Parteien des stillen Gesellschaftsvertrags frei, beliebige Rückzahlungsbeschränkungen zu vereinbaren. Ist die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters dagegen materiell als Fremdkapital anzusehen, ist auch eine Mindestverzinsung der Einlage nicht prinzipiell unzulässig.

2. Während dem Kommanditisten in der Insolvenz der Kommanditgesellschaft grundsätzlich kein Konkursteilnahmeanspruch hinsichtlich seiner Einlage bzw seines Abfindungsanspruchs zukommt, kann der stille Gesellschafter nach § 187 Abs 1 UGB wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen. Die Einlage des stillen Gesellschafters wird somit vom Gesetz - im Gegensatz zur Rechtsstellung des Kommanditisten im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft - grundsätzlich als Fremdkapital bewertet.

3. Wird dem stillen Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages auch eine Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert eingeräumt (atypische oder unechte stille Gesellschaft), so liegt eine Mitunternehmerschaft vor, wodurch ein Gläubigerrecht, aufgrund dessen ein Konkursteilnahmeanspruch als Konkursgläubiger gewährt würde, ausgeschlossen wird.

Beisätze:

Seit Inkrafttreten des EKEG ist die bisherige Rechtsprechung, die Einlagen des stillen Gesellschafters schon als Eigenkapital qualifizierte, wenn der Stille an den stillen Reserven bzw am Firmenwert beteiligt war oder wenn die Stellung des Stillen der eines Kommanditisten angenähert war, überholt. Selbst in den von § 10 Abs 2 EKEG erfassten Fällen liegt überdies nicht Eigenkapital, sondern bloß Eigenkapitalersatz vor.

Für den Anschluss der Gläubigerrechte ist in Übereinstimmung mit neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu fordern, dass der stille Gesellschafter an der Unternehmerinitiative und dem Unternehmerrisiko teilnimmt.

4. Da im Gegensatz zu der vor 2004 bestehenden Eigenkapitalersatzjudikatur das „Stehenlassen“ eines Kredits für die Eigenkapitalersatzfrage keine Rolle mehr spielt (§ 3 Abs 1 Z 3 EKEG), wird auch durch das „Stehenlassen“ einer Beteiligung als stiller Gesellschafter (als Dauerzustand) kein Sachverhalt iSd § 18 Abs 1 EKEG verwirklicht. Auf vor 2004 erworbene Beteiligungen als stiller Gesellschafter ist daher das EKEG nicht anzuwenden.

S. 283 - 284, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Erste Judikatur zur Abgrenzung von Überziehungen und Überschreitungen iSd VKrG!

§ 988 ABGB; §§ 9, 18, 23 VKrG. Das Wort „ausdrücklich“ in § 18 Abs 1 VKrG schließt das konkludente Zustandekommen einer Überziehungsmöglichkeit nicht aus. Ein Überziehungskredit kommt auch dann zustande, wenn die Bank den ausdrücklichen, Antrag des Verbrauchers auf Einräumung oder Erweiterung eines Überziehungsrahmens konkludent annimmt, indem sie die beanspruchte Überziehung tatsächlich gewährt. Entscheidend für die Abgrenzung zur Überschreitung iSd § 23 VKrG ist es, dass eine Vereinbarung dem Verbraucher von vornherein einen Kreditrahmen gewährt, innerhalb dessen er frei entscheiden kann, ob und in welcher Höhe er den Kredit abruft.

S. 284 - 286, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zu den Pflichten von Schuldner und Gläubiger nach Erteilung einer Einzugsermächtigung.

§§ 907a, 918, 1503 ABGB; § 6a KSchG; § 14 VKrG. Nach Einteilung einer Einzugsermächtigung hat der Schuldner für ausreichende Deckung seines Kontos bei Fälligkeit zu sorgen. Der Gläubiger muss die Belastung des schuldnerischen Kontos geltend machen; die Erfüllung tritt mit Einlösung ein. Die Gefahr einer Verzögerung der Gutschrift am Gläubigerkonto trägt bei ausreichender Deckung der Gläubiger.

S. 286 - 287, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Haftung einer Wirtschaftsauskunftei nach § 1330 ABGB.

§ 1330 ABGB; § 28 DSG 2000. Werden Bonitätsauskünfte mittels Internet verbreitet, muss ihr Urheber Vorkehrung dafür treffen, dass sie über einen sehr geschlossenen und unter Geheimhaltungspflicht stehenden Kreis nicht hinausgelangen, damit ihm das Haftungsprivileg des § 1330 Abs 2 letzter Satz ABGB zugutekommt. Eine Geheimhaltungsverpflichtung der Empfänger ist eine geeignete Vorkehrung, wenn ihre Einhaltung gewährleistet wird.

S. 287 - 289, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Deckungsanfechtung beim Kontokorrentkredit.

§ 988 ABGB; § 31 IO. Auch dann, wenn die Bank die Überziehung des vereinbarten Kreditrahmens nur faktisch duldete, ist die Anfechtung auf die Saldosenkung beschränkt. Sie kann höchstens im Umfang der Differenz zwischen dem niedrigeren aushaftenden Saldo im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung und dem Höchststand des aushaftenden Saldos während der kritischen Zeit erfolgreich sein. Das gilt auch, wenn die Bank den Kreditvertrag zwar kündigte, in der Folge allerdings faktisch die Wiederausnützung gestattete.

S. 289 - 290, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Insolvenzanfechtung bei bloß einem einzelnen Insolvenzgläubiger.

§ 8 aufO; §§ 27, 28 IO. Die Bestimmungen der §§ 27 und 28 IO sprechen zwar von „den Gläubigern“ im Plural, doch genügt der Vorsatz des späteren Schuldners, auch nur einen einzelnen Gläubiger zu benachteiligen.

In der Insolvenz mit bloß einem einzelnen Gläubiger kann der Anfechtungsgegner ausnahmsweise die Berechtigung dessen Forderung bestreiten, mag sie auch unter den Insolvenzverwaltern niemand bestritten haben.

S. 290 - 292, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Behauptungs- und Beweislast für die Alternativveranlagung.

§§ 1293, 1299 ABGB. Im Anlegerprozess trifft die klagende Partei die Beweislast dafür, in welcher Form sie ihr Vermögen anderweitig veranlagt hätte. Der Anleger muss die reale Schädigung aber nur plausibel machen. Der beklagten Partei steht der Nachweis offen, dass ein anderer Verlauf doch wahrscheinlicher gewesen wäre.

S. 290 - 290, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zu den anfechtungsrechtlichen Sorgfaltspflichten von Großgläubigern.

§ 31 IO. Weder ein vorangegangenes Sanierungsverfahren, in dem die Schuldnerin ihre Verpflichtungen erfüllte, noch der Umstand, dass die Schuldnerin mit den laufenden Beiträgen stets in Rückstand geriet, stellen ein ausreichendes Indiz für Zahlungsunfähigkeit dar, aufgrund dessen ein Großgläubiger weitere Nachforschungen anzustellen hätte.

S. 292 - 293, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Alternativveranlagung: Feststellungen bedeutungslos?

§§ 1293, 1295, 1323 ABGB; § 273 ZPO. Wenn konkrete Angaben des Anlegers und Feststellungen zur alternativen Veranlagung schwer möglich sind, ist festzustellen, für welche „Anlageart“ er sich bei ordnungsgemäßer Beratung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entschieden hätte. Maßgebend für den Schadenersatzanspruch in Geld ist dann die typische Entwicklung solcher Anlagen, wobei Ausreißer unbeachtlich wären; ggf ist auf § 273 ZPO zurückzugreifen.

S. 293 - 294, Fachliteratur

Kammel, Armin J.

Rethinking Regulation of International Finance.

S. 293 - 293, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Keine Pflicht zur Aushändigung des Emissionsprospekts.

§§ 1293, 1299 ABGB. Die Bank trifft im Allgemeinen keine Pflicht zur Ausfolgung von Kapitalmarktprospekten.

S. 294 - 294, Weiterbildung

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