Heft 1, Januar 2020, Band 68

Kreditinstitute werden im Bankaufsichtsrecht mit einer Vielzahl von Rechtsquellen und aufsichtsbehördlichen Äußerungen konfrontiert. Da gibt es zum einen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der CRR als EU-Verordnung. Zum anderen die europarechtlichen Vorgaben der CRD IV, die vom österreichischen Gesetzgeber im BWG umgesetzt wurden. Zusätzlich sehen CRR und CRD IV die Erlassung zahlreicher delegierter Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte vor. Entsprechende technische Regulierungs- (regulatory technical standards - RTS) und Durchführungsstandards (implementing technical standards - ITS) werden von der EBA ausgearbeitet und anschließend von der Europäischen Kommission als delegierte Verordnungen bzw Durchführungsverordnungen verabschiedet. In den nicht von RTS und ITS abgedeckten Bereichen kann die EBA zur näheren Präzisierung der sekundärrechtlichen Vorgaben Leitlinien und Empfehlungen verabschieden. Im Zuge des Q&A-Prozesses nimmt sie zu konkreten Fragen von Kreditinstituten und Aufsichtsbehörden Stellung. Zu guter Letzt ist auch noch auf Rundschreiben der FMA und Leitfäden der EZB Bedacht zu nehmen, mit deren Hilfe FMA und EZB ihre Rechtsansicht zu bestimmten Themen bekannt geben. Das Verhältnis dieser Rechtsquellen und aufsichtsbehördlichen Äußerungen zueinander ist an sich schon undurchsichtig und wird insbesondere dadurch noch zusätzlich verkompliziert, dass die rechtliche Qualität einiger dieser Rechtsquellen bzw Äußerungen nicht abschließend geklärt ist. Ziel dieses Aufsatzes ist es, hier etwas mehr Licht ins Dunkel zu bringen und vor allem die rechtliche Bedeutung von EBA-Leitlinien und EBA-Q&A näher zu beleuchten. Als Beispiele dienen dabei vor allem die EBA/ESMA-Fit & Proper-Leitlinien und die EBA-Leitlinien zur internen Governance bzw die EBA-Q&A zur spekulativen Immobilienfinanzierung.

Am 20.6.2019 wurden zwei neue EU-Normen zur „Erleichterung des grenzüberschreitenden Fondsvertriebs“ erlassen. Die Richtlinie (EU) 2019/1160 ändert die OGAW-Richtlinie und die AIFM-Richtlinie, die schrittweise wirksame Verordnung (EU) 2019/1156 enthält parallel dazu insbesondere Details zu Marketing-Anzeigen, Gebühren und Entgelten, die in Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Tätigkeiten erhoben werden, und neuen Befugnissen für die ESMA. Erklärte Ziele der neuen Regelwerke sind Erleichterungen des grenzüberschreitenden Vertriebs von OGAW und AIF, weil nach wie vor gewisse Hindernisse die Möglichkeiten von Fondsverwaltern, die Vorteile des Binnenmarktes in vollem Umfang zu nutzen, beeinträchtigen bzw Stärkung der Markteffizienz. Laut Kommissionsvorschlag vom 12.3.2018 sind nur 37% der OGAW und etwa 3% der AIF für den Verkauf in mehr als drei Mitgliedstaaten registriert. Zwar haben die Normen vielversprechende Bezeichnungen, doch es ist fraglich, ob damit das erklärte Ziel erreicht werden kann. Der Autor nimmt in diesem Artikel kritisch zu den neuen Regeln Stellung.

Bei der großen Aufregung um die inhaltlichen Anforderungen der PRIIP-VO (Performance und Kosten) sowie die Unbestimmtheit des Anwendungsbereichs im Bereich der Anleihen wird vergessen, dass die PRIIP-VO einen viel weiteren und bisher kaum beachteten Anwendungsbereich als den traditionellen Finanzsektor hat. Durch die Unabhängigkeit der PRIIP-Definition vom Finanzinstrumentebegriff der MiFID II fallen auch Produkte, die nicht als Finanzprodukte der MiFID II unterfallen, in den Anwendungsbereich der PRIIP-VO.

Erfasst sind alle Produkte, die die Kriterien des Art 4 Abs 1 PRIIP-VO erfüllen, dh vereinfacht jedes entgeltliche Angebot eines Produkts mit schwankendem Rückzahlungsbetrag ohne direktes Investment in den die Schwankung verursachenden Wert an Kleinanleger.

Damit sind neben entsprechend ausgestalteten traditionellen Finanzinstrumenten (zB bestimmte Anleihen, Derivate etc) auch alternative Finanzierungsformen, wie Veranlagungen und Crypto-Assets, potenzielle Anwendungsfälle. Die Auswirkungen einer Einstufung als PRIIP sind weitreichend. Allem voran besteht ein absolutes Verbot des Vertriebs an Kleinanleger ohne Basisinformationsblatt gem PRIIP-VO für Hersteller und Vertreiber.

Dieser Beitrag untersucht, unter welchen Umständen Veranlagungen gem KMG und Crypto-Assets der PRIIP-VO unterfallen können. Dazu wird eine Checkliste vorgestellt, die auch für traditionelle Finanzinstrumente anwendbar ist. Zudem wird der Umstand untersucht, dass die FMA gem PRIIP-Vollzugsgesetz in diesem Bereich nicht für den Vollzug der PRIIP-VO zuständig ist.

Open Banking ermöglicht die Bildung digitaler Ökosysteme und reduziert die Eintrittsbarrieren für neue Zahlungsdienstleister aus dem FinTech- und Nicht-Bankenbereich. PSD II-konforme Schnittstellen (APIs) kontoführender Zahlungsdienstleister (Account Servicing Payment Service Providers, ASPSPs) sollen Drittdienstleistern (Third Party Provider, kurz 3rdPP oder TPP) ab 14.9.2019 die Verwendung und Aggregation von Daten, Operationen und Transaktionen auf Online-Bankkonten und so eine weitere Öffnung des Bankenmarktes ermöglichen (Open Banking). Der Zugang kann mit sachlicher Rechtfertigung verweigert werden. Ein Großteil der eingerichteten APIs baut auf dem derzeit herrschenden europäischen Standardframework der Berlin Group mit individuellen Modifikationen auf. Eine gänzliche Umsetzung der PSD II-Anforderungen wurde jedoch noch nicht erreicht. Aufgrund aktueller technischer Hürden billigt die FMA im Sinne eines reibungslos funktionierenden Zahlungsverkehrs temporär die bisherigen Zugriffsmethoden (Screen Scraping) der Drittanbieter bis zur Problembehebung. Danach soll der Zugriff auf Zahlungskonten exklusiv über die eigens eingerichtete PSD II-konforme API erlaubt sein.

§§ 879, 983, 1000 ABGB. Auch wenn ihr Verwender letztlich nicht bereit ist, einen Vertrag ohne eine bestimmte Klausel abzuschließen, so kann sie dennoch im Einzelnen ausgehandelt sein.

Ein „echter“ Mindestzinssatz unterliegt als Hauptleistung nicht der AGB-Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB.

§§ 1431, 1435, 1480, 1486, 1478 ABGB. Der Rückforderungsanspruch eines Sicherungsgebers (Bürge oder Garant), der zu Unrecht in Anspruch genommen wurde, ist analog § 1431 ABGB zu beurteilen. Derartige Ansprüche gegen den Begünstigten verjähren gemäß §§ 1478 f ABGB grundsätzlich erst nach 30 Jahren.

§§ 879, 907a, 1333 ABGB; §§ 6, 6a KSchG; § 107 TKG. Klauselentscheidung zu Lastschriftverfahren.

§ 352 EO; §§ 193, 194 IO. Ist die vorherige Vermögensverwertung objektiv unmöglich, ist ein Zahlungsplan auch ohne sie zulässig. Bei rechtlichen Verwertungshindernissen, die nicht in der Ingerenz des Schuldners liegen, kommt eine Berücksichtigung des nicht verwerteten Vermögens bei der Quote nur insoweit in Betracht, als durch das (vorerst) beim Schuldner verbleibende Vermögen dessen Leistungsfähigkeit erhöht wird.

§ 93 BWG; §§ 23b, 23c WAG 1996; §§ 75, 76 WAG 2007. Nach § 76 Abs 2 WAG 2007 können Forderungsberechtigte aus Wertpapierdienstleistungen während eines Zeitraums von einem Jahr ab Eröffnung des Konkurses ihre Ansprüche bei der Anlegerentschädigungseinrichtung anmelden. Dabei ist es dem einzelnen Anleger grundsätzlich zumutbar, bekanntzugeben, aus welcher Investition er Ersatz begehrt.

§ 1346 ABGB; § 25c KSchG. Steht fest, dass die Bank bei einer Bürgschaft für einen Kredit zur Finanzierung der Übernahme eines Geschäftsbetriebs weder erkannte noch erkennen musste, dass eine Hauptschuldnerin ihre Verbindlichkeiten voraussichtlich nicht erfüllen werden könne, kommt eine Aufklärungspflicht nach § 25c KSchG nicht in Betracht. Das gilt auch bei Vorliegen einer negativen Haushaltsrechnung der Hauptschuldnerin, wenn das Betriebsergebnis laut der positiven Planrechnung voraussichtlich für eine Kreditrückzahlung ausreichen hätte müssen.

§§ 1438, 1440 ABGB; § 60 AktG. Wer eine außergerichtliche Aufrechnung behauptet, muss auch die Aufrechnungshandlung dartun, weil das Gegenüberstehen gleichartiger Forderungen zunächst nur ein Aufrechnungsverhältnis schafft und Schuldtilgung nur bei Hinzutreten der Aufrechnungshandlung erfolgt. Für das Vorliegen der Voraussetzungen einer wirksamen Aufrechnung nach § 1438 ABGB kommt es auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung an.

§§ 1293, 1295 ABGB; § 235 ZPO. Stützt ein Kläger in der Streitverhandlung seinen Anspruch erstmals auf einen im Lebensversicherungsvertrag vorgesehenen „Wertzuwachs“, während die Ansprüche in der Klage auf eine „pauschale Erfolgszusage“ des Anlageberaters gestützt wurden, stellt dies eine Klageänderung aufgrund eines neuen anspruchsbegründenden Sachverhalts dar, der verjährungsrechtlich getrennt zu prüfen ist.

§ 387 EO; § 27a JN; § 614 ZPO. Nach § 614 Abs 1 ZPO richten sich Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche nach den Bestimmungen der EO, soweit nicht im Völkerrecht oder in Rechtsakten der Europäischen Union anderes bestimmt ist. Der von Österreich gem Art I Abs 3 Satz 1 des New Yorker UN-Übereinkommens erklärte Vorbehalt (kundgemacht in BGBl 1961/200) wurde mit Wirkung vom 25.2.1988 zurückgezogen (BGBl 1988/161). Österreich anerkennt und vollstreckt daher auf der Grundlage dieses Abkommens jeden, woher auch immer stammenden Schiedsspruch.

Vorlage zur Vorabentscheidung - Verbraucherschutz - Richtlinie 2008/48/EG - Vorvertragliche Pflichten - Art 5 Abs 6 - Pflicht des Kreditgebers, den geeignetsten Kredit zu suchen - Art 8 Abs 1 - Pflicht des Kreditgebers, bei Zweifeln an der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers vom Abschluss eines Darlehensvertrags abzusehen - Pflicht des Kreditgebers zur Beurteilung der Zweckmäßigkeit des Kredits;

Art 5 Abs 6 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegensteht, die den Kreditgebern oder den Kreditvermittlern vorschreibt, für Kreditverträge, die sie gewöhnlich anbieten, die Kreditart und den Kreditbetrag zu suchen, die der Finanzlage des Verbrauchers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und dem Zweck des Kredits am besten entsprechen.

Art 5 Abs 6 und Art 8 Abs 1 der Richtlinie 2008/48 sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegenstehen, die dem Kreditgeber vorschreibt, keinen Kreditvertrag abzuschließen, wenn er nach Abschluss der Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers nicht berechtigterweise annehmen kann, dass Letzterer in der Lage sein wird, die Verbindlichkeiten aus dem geplanten Kreditvertrag zu erfüllen.

Vorlage zur Vorabentscheidung - Verbraucherschutz - Richtlinie 2002/65/ EG - Im Fernabsatz geschlossener Verbraucherdarlehensvertrag - Widerrufsrecht - Ausübung des Widerrufsrechts, nachdem der Vertrag auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers bereits voll erfüllt wurde - Übermittlung der Informationen über das Widerrufsrecht an den Verbraucher;

Art 6 Abs 2 Buchst c der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG ist in Verbindung mit deren Art 1 Abs 1 und im Licht des 13. Erwägungsgrundes dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung in ihrer Auslegung durch die nationale Rsp entgegensteht, die bei einem im Fernabsatz zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag über eine Finanzdienstleistung nicht das Widerrufsrecht dieses Verbrauchers für den Fall ausschließt, dass dieser Vertrag auf seinen ausdrücklichen Wunsch von beiden Seiten bereits voll erfüllt ist, bevor er sein Widerrufsrecht ausübt. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das gesamte innerstaatliche Recht zu berücksichtigen und die darin anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden, um zu einer mit dieser Vorschrift im Einklang stehenden Lösung zu gelangen. Dabei hat es erforderlichenfalls eine gefestigte nationale Rsp abzuändern, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit dieser Vorschrift unvereinbar ist.

Art 5 Abs 1 der Richtlinie 2002/65 in Verbindung mit Art 3 Abs 1 Nr 3 Buchst a und Art 6 Abs 2 Buchst c dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass die Pflicht eines Unternehmers, der im Fernabsatz mit einem Verbraucher einen Vertrag über eine Finanzdienstleistung schließt, die Information über das Bestehen eines Widerrufsrechts in einer für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher iSd unionsrechtlichen Anforderungen klaren und verständlichen Weise zu erteilen, bevor der Verbraucher durch einen Fernabsatzvertrag oder durch ein Angebot gebunden ist, nicht verletzt ist, wenn der Unternehmer dem Verbraucher mitteilt, dass das Widerrufsrecht bei einem Vertrag, der auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, ausgeschlossen ist, selbst wenn diese Information nicht dem nationalen Recht in seiner Auslegung durch die nationale Rsp entspricht, wonach in einem solchen Fall das Widerrufsrecht besteht.