OEBA

Heft 3, März 2020, Band 68

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Inhalt der Ausgabe

S. 153 - 165, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 166 - 167, Neues in Kürze

Damm, Dominik

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 168 - 168, Börseblick

Bruckner, Martin

Nach der Party

S. 170 - 170, Nachruf

Oppitz, Martin

Dr. Georg Weissel

S. 171 - 179, Abhandlung

Gruber, Magdalena

Das Asset-Stripping-Verbot in § 28 AIFMG

Obwohl das Asset-Stripping-Verbot bereits 2013 Eingang in das österreichische Investmentrecht gefunden hat, fehlt im Schrifttum bisher eine eingehende Auseinandersetzung mit § 28 AIFMG. Der Beitrag setzt sich mit den Auswirkungen des Verbots aus rechtsvergleichender Perspektive auseinander und stellt Überlegungen hinsichtlich der Zusammenhänge mit den Vorschriften im Gesellschaftsrecht an, insbesondere im Kontext von gängigen Refinanzierungsmodellen. Für die Praxis werden die in Deutschland diskutierten Vermeidungsstrategien einer Betrachtung aus österreichischer Perspektive unterzogen.

S. 180 - 182, Abhandlung

Kriegner, Johann

Reduktion laufzeitunabhängiger Kosten bei vorzeitiger Kreditrückzahlung contra legem?

Nach dem EuGH-Urteil Lexitor haben Verbraucher - bei vorzeitiger Kreditrückzahlung - ein Recht auf Ermäßigung sämtlicher, dh auch der laufzeitunabhängigen Kosten. Nationale Gerichte haben nunmehr dieses Urteil in der Rechtsfindung zu beachten, dürfen aber nicht contra legem entscheiden. Nach Ansicht des Autors lassen sich die Vorgaben des EuGH-Urteils im nationalen Recht - im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 16 Abs 1 VKrG - erreichen, ohne gegen den Contra-legem- Grundsatz zu verstoßen.

S. 183 - 183, Abhandlung

Bydlinski, Peter

§ 16 Abs 1 VKrG und die Voraussetzungen analoger Anwendung

S. 184 - 186, Berichte und Analysen

Milde, Hellmuth

Rechenschaftsbericht zur Ära Draghi

Draghi hat den Euro stabilisiert. Dabei wurde die EZB degradiert zu einer Reparaturwerkstatt für fehlende oder fehlerhafte Politikentscheidungen der Eurozonen-Mitglieder. Am Ende war die EZB-Unabhängigkeit an Finanzmärkte und nationale Finanzministerien verloren gegangen.

S. 187 - 193, Berichte und Analysen

Rastegar, Rahim

Versteckte Risiken von ETFs

Trotz der wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung von ETFs finden sich hierzulande nur wenige wissenschaftliche Abhandlungen zu diesem Finanzprodukt. Investoren legen immer mehr Geld in ETFs, ohne zu wissen, wie diese eigentlich funktionieren und welche Risiken sich dahinter verbergen. Der nachstehende Beitrag soll hier ansetzen und einen Überblick über einige der besonderen Risiken des Finanzprodukts schaffen.

S. 194 - 195, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Judt, Claudia

Was ist eigentlich … Finanzwissen?

S. 196 - 196, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian/​Klausberger, Philipp

Mitverschulden bei fehlerhafter Aufklärung über Innenprovisionen

§§ 1293, 1295, 1304 ABGB. Bei fehlerhafter Anlageberatung kommt ein Mitverschulden des Kunden ua dann in Betracht, wenn ihm die Unrichtigkeit der Beratung hätte auffallen müssen, etwa weil er deutliche Risikohinweise nicht beachtet und Informationsmaterial nicht gelesen hat. Bei einer fehlerhaften Aufklärung über Innenprovisionen kann ein Mitverschulden des Kunden aber nicht angenommen werden, wenn von ihm unterzeichnete, aber nicht durchgelesene Formulare gar keinen Hinweis auf Innenprovisionen enthielten.

S. 196 - 201, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian/​Klausberger, Philipp

Mitverschulden bei fehlerhafter Aufklärung über Innenprovisionen

§§ 1293, 1295, 1304 ABGB. Die Rechtswidrigkeit einer unterlassenen Aufklärung über Innenprovisionen liegt im Verschweigen der damit idR verbundenen Interessenkollision, die grds unabhängig von der Höhe der Innenprovision besteht. Die Beweislast für das Fehlen einer Interessenkollision im Einzelfall trifft den Vermittler der Anlage, wobei das Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit zur Anwendung gelangt. Die Unkenntnis des konkreten Beraters von der Innenprovision beseitigt die Interessenkollision nicht. Liegt einer Anlageentscheidung auch eine dem Anleger vorwerfbare Sorglosigkeit zu Grunde, die für den Anlageentschluss kausal war, kommt auch bei fehlender „Korrelation“ zum haftungsbegründenden Aufklärungsfehler eine Minderung des Ersatzanspruchs wegen Mitverschuldens in Betracht.

S. 201 - 207, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Klauselentscheidung zu Kontobedingungen

§§ 879, 864a, 1333 ABGB; § 6 KSchG; §§ 41, 49 WAG; §§ 25, 30 UWG; § 38 ZaDIG. Klauselentscheidung zu Kontobedingungen.

S. 207 - 208, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Geltendmachung „gemeinsamer Rechte“ an Teilschuldverschreibungen

§§ 1, 9, 15a TSchVG. Einzelne Anleihegläubiger sind aufgrund von § 9 TSch- VG nicht aktiv legitimiert, Ansprüche aus jenen Angelegenheiten geltend zu machen, die „gemeinsame Rechte der Besitzer von Teilschuldverschreibungen“ betreffen. Für die Geltendmachung dieser Angelegenheiten kommt dem Kurator ein Monopol zu. Dem Monopol unterliegen Auskunftsund Rechnungslegungsansprüche gegen Treuhänder und gemeinsame Vertreter, über die die Anleiheemission abgewickelt werden sollte.

S. 208 - 210, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Beweislastverteilung bei Aufklärungspflichtverletzung über Innenprovisionen

§§ 1293, 1295, 1311 ABGB; § 146 StGB. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht über (verdeckte) Innenprovision begründet einen Schadenersatzanspruch, wenn die beratende Bank nicht beweist, dass der Erwerb der Anlage mangels Vorliegens einer Interessenkollision nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung steht. Dies gilt jedoch nicht für einen ex delicto in Anspruch genommenen Dritten. In diesem Fall ist der Geschädigte für das Vorliegen aller die sittenwidrige deliktische Schädigung begründenden Tatumstände behauptungs- (und idR auch beweis-)pflichtig.

S. 210 - 211, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Hypothetische Veranlagung außerhalb des Kapitalmarkts

§§ 1293, 1295, 1299 ABGB. Die Behauptungs- und Beweislast für Wahl und Entwicklung der hypothetischen Alternativanlage trifft den Anleger, wenn er bei korrekter Beratung überhaupt am Kapitalmarkt veranlagt hätte, was bei vorgefasstem Anlageentschluss widerleglich vermutet wird. Steht fest, dass der Anleger bei korrekter Beratung nicht am Kapitalmarkt investiert hätte, muss er keine Alternativanlage dartun.

S. 211 - 212, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Sparbücher keine Fahrnisse bei Hauskauf

§§ 293, 914, 1101 ABGB; § 31 BWG. Beim Verkauf eines Hauses in ungeräumtem Zustand samt darin befindlichen, offenbar wertlosen Fahrnissen, sind darin erst später entdeckte Sparbücher des Verkäufers bei redlicher Vertragsauslegung nicht vom Kaufgegenstand erfasst.

S. 212 - 212, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Kausalität einer Pflichtverletzung für weiteres „Investiertbleiben“

§§ 1232, 1295, 1302 ABGB. Ein positives Verhalten ist für einen Erfolg ursächlich, wenn es diesen herbeigeführt, ihn also bewirkt hat. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Anleger durch das Vertrauen in publizierte (aber nicht den Tatsachen entsprechende) Prüfberichte dazu veranlasst wurde, sein Investment weiter zu behalten.

S. 212 - 213, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Bezifferbarkeit des Schadens bei fehlerhafter Anlageberatung

§§ 1293, 1295, 1299, 1304 ABGB. Bei einem FX-Kredit ist die genaue Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Endfälligkeit (oder einer allfällig früher erfolgten Konvertierung) bezifferbar. Besteht ein vermitteltes Anlageprodukt aus mehreren Komponenten (hier: zwei FX-Kredite und zwei Tilgungsträger), ist der Schaden im Zeitpunkt der Liquidierung der letzten Komponente des Modells bezifferbar.

S. 213 - 214, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Wucher als Einrede

§§ 366, 380, 424, 879 ABGB; § 62 GBG; § 7 WuchG. Zwar bewirkt Wucher bloß die relative Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Das bedeutet aber nicht, dass der Wuchertatbestand nur mittels Rechtsgestaltungsklage geltend gemacht werden könnte und die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts in einem Rechtsgestaltungsurteil ausgesprochen werden müsste. Vielmehr kann Wucher auch mittels Einrede geltend gemacht werden.

S. 214 - 216, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

VwGH zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Feststellung des Sachverhalts der Marktmanipulation durch ein Verwaltungsgericht

§ 48a BörseG idF BGBl I 2013/184; § 29 Abs 1, § 38 VwGVG; §§ 58, 60 AVG.

Die Feststellung des für die Entscheidung relevanten Sachverhalts vermag weder durch die Wiedergabe eines Verhandlungsprotokolls noch durch die bloße Wiedergabe eines gesetzlichen Tatbestands ersetzt zu werden.

Die Strafbarkeit nach § 48c in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa BörseG setzt nicht den Eintritt eines bestimmten Schadens voraus.

S. 216 - 218, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

Der „zurechenbaren“ natürlichen Person stehen im Strafverfahren gegen die juristische Person die Beschuldigtenrechte durchgehend zu

§ 32 Abs 1 VStG; § 50 VwGVG; § 22 Abs 6 Z 2 FMABG; § 9 VStG.

Die natürliche Person ist ab dem Zeitpunkt, in dem von ihrer Bestrafung gemäß § 22 Abs 6 Z 2 FMABG abgesehen worden ist, formal nicht mehr als Beschuldigte in dem gegen sie beendeten Verfahren anzusehen. Wird das Verfahren gegen die juristische Person weitergeführt, müssen wegen der Abhängigkeit der Bestrafung der juristischen Person von der Strafbarkeit der natürlichen Person der natürlichen Person dennoch auch im weiteren Verfahren gegen die juristische Person Beschuldigtenrechte eingeräumt werden. Keinesfalls kommt die Beiziehung der natürlichen Person als Zeugin in Betracht.

Ein Verwaltungsgericht hat gemäß § 50 Abs 1 VwGVG über Bescheidbeschwerden im Verwaltungsstrafverfahren in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Eine ersatzlose Behebung eines Straferkenntnisses ohne Einstellung des Verfahrens ist daher rechtswidrig. Allfällige Verletzungen der Beschuldigtenrechte der natürlichen Person im erstinstanzlichen Behördenverfahren ermächtigen das Verwaltungsgericht nicht zur „ersatzlosen Aufhebung“ des Verfahrens gegen die juristische Person, vielmehr hat es - allenfalls unter Sanierung der Verfahrensmängel - in der Sache zu entscheiden.

S. 218 - 219, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

„Austausch“ der Person, deren strafbares Verhalten der juristischen Person zuzurechnen ist, im Verfahren vor dem VwG unzulässig

§ 44a Z 1 VStG; § 35 Abs 2 FM-GwG; § 50 VwGVG.

Der der Verantwortlichkeit einer juristischen Person zu Grunde liegende Tatvorwurf ist im Sinne der Judikatur zu § 44a Z 1 VStG untrennbar mit den im Straferkenntnis konkret genannten Tätern verbunden. Werden die Täter (erst) im Beschwerdeverfahren ausgetauscht, handelt es sich nicht mehr um das im Straferkenntnis vorgeworfene „ein und dasselbe Verhalten des Täters“, das die Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG individualisiert und konkretisiert. Daher stellt im Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person der Austausch der Täter erst im Beschwerdeverfahren vor dem VwG eine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinne des § 50 VwGVG dar.

Wenn die FMA in einem Straferkenntnis die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit einer juristischen Person auf die Zurechnung des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens der beiden Geschäftsführer stützt, das VwG hingegen die zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer durch den verantwortlichen Beauftragten als Zurechnungsperson ersetzt, dann liegt eine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinne des § 50 VwGVG vor.

Eine Befugnis des VwG zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG hinaus besteht nicht.

S. 219 - 220, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

Bei Bestrafung einer juristischen Person nach § 35 FM-GwG sind die Fälle des Abs 1 und Abs 2 klar voneinander zu trennen

§ 35 FM-GwG; § 9 Abs 1 und Abs 2 VStG, § 44a VStG.

Bei § 35 Abs 1 und Abs 2 FM-GwG handelt es sich um unterschiedliche Tatbestände: Während die gem Abs 1 der juristischen Person zuzurechnende Pflichtverletzung direkt von der Führungsperson begangen wird, sieht Abs 2 vor, dass die Pflichtverletzung durch einen Mitarbeiter begangen wird, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat. Die Umschreibung einer Tathandlung als Erfüllung des Tatbestandes des § 35 Abs 1 FM-GwG „beziehungsweise“ jenes des Abs 2 leg cit in einem Straferkenntnis (Erkenntnis des VwG) enthält daher einen unzulässigen Alternativvorwurf. Eine solche Tatumschreibung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG.

Ist ein Vertretungsorgan auch als verantwortlicher Beauftragter gem § 9 Abs 2 VStG bestellt, ist er weiter als Vertretungsorgan gem § 9 Abs 1 VStG verwaltungsrechtlich strafbar und kann nicht in beiden Funktionen zur Verantwortung gezogen werden.

S. 222 - 222, Fachliteratur

Edelmann, Ulrich

Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz

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