OEBA

Heft 12, Dezember 2018, Band 66

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Inhalt der Ausgabe

S. 835 - 846, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 847 - 848, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 849 - 849, Börseblick

Matejka, Wolfgang

Emotional

S. 850 - 870, Abhandlung

Diregger, Christoph/​Eigner, Wolfgang

Das freiwillige Delisting vom Amtlichen Handel

Mit dem BörseG 2018 wurde der Geregelte Freiverkehr mit dem Amtlichen Handel zusammengeführt und das Verfahren zum Widerruf vom Amtlichen Handel durchgehend neu geregelt. Dabei wurden auch Bestimmungen für das kalte Delisting vorgesehen. Zum Schutz der Anleger wurde für den Widerruf der Zulassung von Beteiligungspapieren iSd § 1 Z 4 ÜbG neben den bereits bestehenden Angebotstypen ein eigener weiterer Angebotstyp im ÜbG geschaffen (Delisting-Angebot). Vorliegende Abhandlung unterzieht das neue Reglement einer kritischen Betrachtung und greift offene Auslegungsfragen auf.

S. 871 - 878, Abhandlung

Rychlik, Kasjan A.

Die Bedeutung der IOSCO verdeutlicht am Beispiel des IOSCO-Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies

Es ist offenbar, dass der IOSCO bei der Aufstellung internationaler Standards im Finanz- und Wertpapieraufsichtsbereich fundamentale Bedeutung zukommt, insbesondere ihrem Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies. Auch wenn die rechtliche Einordnung der IOSCO sowie ihrer Regelwerke sich nicht als unproblematisch erweisen, so werden letztere doch größtenteils befolgt. Der IOSCO-Code gilt als Meilenstein der Regulierung von RA. Er stellt durch international entstehende, einheitliche Verfahren und Mindeststandards einen wesentlichen Schritt zur Qualitätssicherung des Ratingwesens dar. Seine Bestimmungen beziehen sich auf die Qualität und Integrität des Ratingprozesses, die Unabhängigkeit der RA und den Umgang mit Interessenkonflikten, die Verantwortung der RA, Unternehmensführung, Risikomanagement und Mitarbeiterausbildung sowie Offenlegung und Kommunikation mit Marktteilnehmern. Mit Spannung bleibt die weitere Entwicklung der Bedeutung des IOSCO-Codes abzuwarten.

S. 879 - 885, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia/​Sobotka, Robert

Positive Brand Experience als Erfolgsfaktor im Bankmarketing

Die Brand Experience basiert auf den Erfahrungen, die Kunden an unterschiedlichen Kontaktpunkten mit einer Marke machen. Sie hat erheblichen Einfluss auf das Image einer Marke, die Kundenzufriedenheit und die damit verbundene Kundenbindung, die für Banken ein wichtiges Ziel darstellt. Um eine positive Brand Experience zu erreichen, muss möglichst jeder Kontakt mit dem Unternehmen positiv verlaufen. Dabei spielen die Erlebnisse entlang der Customer Journey, beginnend bei der Informationssuche, den Kaufabschlüssen und Serviceerfahrungen eine große Rolle. Der Beitrag untersucht die Brand Experience im Bankensektor und analysiert, welche Bedeutung insbesondere die letzten Erlebnisse mit einer Marke an den Touchpoints, über die Kunden mit Banken oder vice versa agieren, haben. Zusätzlich wird der Einfluss der Brand Experience auf die Kundenzufriedenheit, die Weiterempfehlungsbereitschaft und das Vertrauen analysiert. Als Untersuchungsmodell wurde die ursprünglich von Brakus/Schmitt/Zarantonello (2009) entwickelte Brand Experience Scale für die branchenbezogene Erhebung im österreichischen Bankensektor adaptiert und erweitert. 2017 erfolgte eine österreichweite repräsentative Online-Befragung von 4.000 Personen, wovon über 98% die Fragen beantworteten. Die Ergebnisse zeigen, dass sowohl die ermittelte Overall Brand Experience für den Bankensektor insgesamt als auch die ermittelte Brand Experience nahezu aller untersuchten österreichischen Einzelbanken unter den Vergleichswerten der untersuchten Einzelmarken unterschiedlichster Branchen der Ursprungsstudie liegen. Die Einzelbanken und der Bankensektor insgesamt sind im Hinblick auf ein erfolgreiches Meistern der Zukunft gefordert, aktiv an ihrer Band Experience zu arbeiten. Eine starke Marke ist ein zentraler strategischer Wettbewerbsvorteil, der im Gegensatz zum Leistungsangebot nicht kopiert werden kann.

S. 886 - 887, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Eye Tracking?

S. 888 - 892, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Bollenberger, Raimund

Bankomatgebühr & Wiederholungsgefahr.

§§ 864a, 879 ABGB; §§ 6, 28, 28a KSchG; § 4a VZKG; §§ 2, 27, 28, 32 ZaDiG 2009; VO (EG) Nr 924/2009. Die Informationspflicht nach § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG 2009 betrifft lediglich jene Entgelte, die der ZDN an den ZDL zu entrichten hat. Die Entgelte, die ein Drittanbieter für die Behebung an einem von ihm aufgestellten GAA auf Grundlage eines Einzelvertrags iSd § 32 ZaDiG 2009 verlangt, sind davon nicht umfasst.

Einer vorprozessualen Abmahnung muss sich der AGB-Verwender vollständig und ohne auslegungsbedürftige Zusätze unterwerfen („alles oder nichts“), um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.

Ein Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs im Prozess, das mit Einschränkungen und Vorbehalten verbunden ist, beseitigt die Wiederholungsgefahr, wenn die Einschränkungen und Vorbehalte der objektiven Rechtslage entsprechen. Wenn die dbzgl Rechtsauffassung des AGB-Verwenders zutrifft, ist die Klage der Verbraucherschutzorganisation unabhängig davon abzuweisen, ob sie den Vergleich akzeptiert hat oder nicht.

S. 892 - 893, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Langfristiger Fixzinskredit & aktuelles Zinsniveau.

§§ 864a, 879, 986, 988 ABGB. Nachträgliche Änderungen der Umstände können eine Nichtigkeit gemäß § 879 ABGB begründen, weil bei der Sittenwidrigkeitsprüfung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Das gilt auch für aleatorische Verträge und Dauerschuldverhältnisse.

Weist der Vertrag das Risiko einer nachträglichen Veränderung der Verhältnisse einer Vertragspartei zu, so ist die vereinbarte Risikoverteilung maßgebend; sie darf nicht unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage unterlaufen werden. Ein langfristiger Fixzinskredit weist das Risiko eines nachträglichen Sinkens des allgemeinen Zinsniveaus dem Kreditnehmer zu.

Die Vereinbarung einer Vorfälligkeitsentschädigung benachteiligt den Kreditnehmer schon wegen der damit eng im Zusammenhang stehenden und der dem dispositiven Recht beim befristeten Vertrag unbekannten Kündigungsmöglichkeit nicht.

S. 893 - 894, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

FX-Kredit: keine Pflicht zur Beratung über das „Stützungsrisiko“.

§§ 988, 1299 ABGB; § 1 WAG 2007. Die Aufnahme eines FX-Kredits unterliegt nicht dem WAG 2007.

Eine Bank muss den Kunden über mögliche zukünftige Änderungen der Währungspolitik der SNB („Stützungsrisiko“) weder aus Anlass einer Stop-Loss-Order noch spontan nachträglich aufklären.

S. 894 - 896, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Erste Judikatur: datenschutzrechtliches Koppelungsverbot.

§§ 879, 1333 ABGB; §§ 4, 8 DSG 2000; Art 4, 6, 6b, 7 DSGVO; §§ 6, 28, 28a KSchG. Eine Klausel über den Ersatz von Inkassokosten ist intransparent, wenn sie nicht klarstellt, dass die zu ersetzenden Kosten in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen müssen.

Bei Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsschluss ist die Einwilligung grds nicht freiwillig iSv Art 4, 6, 7 DSGVO, außer im Einzelfall sprechen besondere Umstände für Freiwilligkeit.

Auch nach der alten Rechtslage sind an die „Freiwilligkeit“ einer Einwilligung hohe Anforderungen zu stellen. Sie sind nicht erfüllt, wenn der Vertragsschluss offensichtlich mit der Abgabe einer Zustimmung gekoppelt wird.

Zustimmungserklärungen in AGB zur Datenverarbeitung müssen nach DSG 2000 und DSGVO nicht zwangsläufig besonders hervorgehoben werden.

S. 897 - 897, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Geschäftsverbindung im Allgemeinen.

§ 1409 ABGB; § 38 UGB. Für die Haftung nach § 1409 ABGB und § 38 UGB reicht der äußere Anschein eines Vermögens- bzw Unternehmensübergangs nicht aus.

S. 897 - 898, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Durchsetzung von Auskunftsansprüchen gegen KI nach Einantwortung der Erben.

§§ 55, 56, 71, 183 AußStrG; §§ 38, 40 BWG; § 40a JN; Art XLII EGZPO. Ein sich auf Sparbücher beziehender Auskunftsauftrag an eine Bank ist kein die individuelle Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts perpetuierender Ausnahmefall. Die Durchsetzung des vertraglichen Auskunftsanspruchs des Erben erfolgt nach der Einantwortung auf dem streitigen Rechtsweg; eine mögliche Grundlage hiefür bietet Art XLII Abs 1 EGZPO.

S. 898 - 900, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

„Klauselentscheidung“ zu Kreditkarten-AGB.

§§ 864a, 879 ABGB; §§ 6, 28 KSchG; §§ 26, 29, 36, 37 ZaDiG 2009. „Klauselentscheidung“ zu Kreditkarten-AGB.

S. 900 - 901, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Geschlossener Fonds: keine Aufklärungspflicht über Höhe der Innenprovision.

§§ 1299, 1489 ABGB. Der Berater entspricht seiner Verpflichtung zur Offenbarung von Interessenkollisionen schon dadurch, dass er dem Anleger das Faktum der Zahlung einer Innenprovision offen legt; ihre Höhe muss er nicht offenlegen.

S. 901 - 902, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Anfechtbarkeit von Beschlüssen im Zuge der Inventarisierung des Nachlasses.

§§ 45, 165, 166, 167, 168, 169 AußStrG; § 7a GKG. Beschlüsse, die im Verfahren zur Errichtung des Inventars gefasst werden, haben grundsätzlich verfahrensleitenden Charakter und sind daher nicht selbständig anfechtbar. Ihre Richtigkeit kann in gewissen Fällen mittelbar dadurch überprüft werden, dass eine Partei nach Errichtung des Inventars einen Antrag nach § 166 Abs 2 AußStrG oder einen auf formale Mängel des Inventars (Substanzlosigkeit, fehlende Nachvollziehbarkeit, Missachtung der Rahmenbedingungen für die Bewertung) gestützten Antrag nach § 7a GKG stellt. Über solche Anträge ergehende Beschlüsse sind nach den allgemeinen Grundsätzen anfechtbar.

S. 902 - 903, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zurückweisung einer Überweisung Hinterlegungsgrund für den Zahler?

§§ 907a, 1425 ABGB. Die Zahlung mit Buchgeld, wenn nicht schon ursprünglich vereinbart, ist eine Leistung an Zahlungs statt, die des Einverständnisses des Gläubigers bedarf. Macht er von der Möglichkeit Gebrauch, einer Überweisung nicht zuzustimmen, kann dies für sich allein nicht als Annahmeverzug bzw als „Unzufriedenheit“ iSv § 1425 ABGB qualifiziert werden.

S. 903 - 904, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

VwGH zur Auslegung des Begriffs „Auftrag“ in § 45 InvFG.

§ 45 InvFG; § 9 VStG

Ein Auftrag im Sinne von § 45 InvFG ist eine von der Depotbank einzuholende ausdrückliche und unmissverständliche Zustimmungserklärung der Verwaltungsgesellschaft, nach der eine von der Depotbank übermittelte Abrechnung nun dem Fonds angelastet werden darf. Dieser Vorgang ist vor jeder einzelnen Anlastung einzuhalten und unabhängig von allfälligen Schriftlichkeitsgeboten in AGB zu dokumentieren.

Ein Auftrag im Sinne von § 45 InvFG ist kein Auftrag im Sinne der §§ 1002 ff ABGB und somit auch nicht nach den Regeln der §§ 914 ff ABGB auszulegen. Es handelt sich dabei nämlich um keine Willenserklärung(en), sondern um eine von der Depotbank zwingend einzuhaltende Verpflichtung. Dies gilt auch für den Fall, dass der Begriff „Auftrag“ Vertragsinhalt geworden ist. Die Verpflichtung verliert ihren Charakter nämlich auch nicht durch Aufnahme in den Vertrag.

S. 904 - 907, Erkenntnisse des VfGH

Stöger, Karl

VfGH befindet die Verhängung auch hoher Verwaltungsstrafen durch die FMA für verfassungskonform.

Art 91 B-VG, Art 140 B-VG, § 99d BWG

Der VfGH hält seine bisherige ständige Rechtsprechung zur Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts vor dem Hintergrund des Art 91 B-VG mit dem bisherigen Inhalt nicht mehr aufrecht. Die durch diese Rechtsprechung bisher vorgenommene Grenzziehung zwischen dem gerichtlichen Strafrecht und dem Verwaltungsstrafrecht wird der Vielfalt an möglichen Sachverhalten nicht (mehr) gerecht: Zum Ersten überzeugt nicht, dass die Zuständigkeitsabgrenzung ausschließlich nach dem Kriterium der Strafdrohung zu erfolgen hat; dies gilt sowohl innerhalb der Strafgerichtsbarkeit als auch für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts. Zum Zweiten lässt das alleinige Abstellen auf die durch den Gesetzgeber für die jeweilige Straftat normierte Obergrenze der angedrohten Geldstrafe für die Zuordnung zu einem der beiden Vollzugsbereiche die unterschiedliche Funktion der Geldstrafe im gerichtlichen und im Verwaltungsstrafrecht sowie die mit ihrer Verhängung jeweils einhergehenden Folgen außer Acht. Zum Dritten kann die schematische Orientierung an der für die Straftat vorgesehenen Obergrenze der angedrohten Geldstrafe für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts nicht die Unterschiede zwischen juristischen und natürlichen sowie zwischen vermögenden und weniger vermögenden Personen erfassen und damit letztlich nur ein unzureichendes Urteil über die „Schwere“ einer Strafe bieten. Zum Vierten werden in der bisherigen Rechtsprechung des VfGH die vom Gesetzgeber mit der Zuordnung verbundenen rechtspolitischen Zielsetzungen - allen voran jene der Stigmatisierung und der Entkriminalisierung - nicht zureichend berücksichtigt. Dadurch erweist sich die Höhe der angedrohten Sanktion im Ergebnis als kein taugliches Mittel für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts.

Die Verhängung der in § 99d BWG angedrohten hohen Geldstrafen durch die FMA begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, derartige Verfahren in die Zuständigkeit der ordentlichen (Straf-)Gerichte zu übertragen.

S. 907 - 914, Erkenntnisse des EuGH

Lurger, Brigitta/​Eder, Maximilian

Klauseln in einem Verbraucherkreditvertrag, die auf zwingenden nationalen Normen beruhen, die nachträglich erlassen wurden um einen richtlinienwidrigen Vertrag zu sanieren, sind nicht vom Anwendungsbereich der Klausel-RL umfasst.

Vorlage zur Vorabentscheidung - Verbraucherschutz - Missbräuchliche Klauseln - Richtlinie 93/13/EWG - Anwendungsbereich - Art 1 Abs 2 - Bindende Rechtsvorschriften - Art 3 Abs 1 - Begriff „Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde“ - Klausel, die nach Vertragsschluss infolge eines Eingriffs des nationalen Gesetzgebers in den Vertrag einbezogen wird - Art 4 Abs 2 - Klare und verständliche Abfassung einer Klausel - Art 6 Abs 1 - Prüfung der Missbräuchlichkeit einer Klausel durch das nationale Gericht von Amts wegen - Auf eine Fremdwährung lautender Darlehensvertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher;

Der Begriff „Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde“ iS von Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass er ua eine Vertragsklausel umfasst, die durch eine bindende nationale Rechtsvorschrift geändert worden ist, welche nach dem Abschluss eines Darlehensvertrags mit einem Verbraucher erlassen wurde und eine in diesem Vertrag enthaltene nichtige Klausel ersetzen soll.

Art 1 Abs 2 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass der Anwendungsbereich dieser Richtlinie keine auf bindenden nationalen Rechtsvorschriften beruhenden Klauseln erfasst, die nach dem Abschluss eines Darlehensvertrags mit einem Verbraucher eingefügt worden sind und eine in diesem Vertrag enthaltene nichtige Klausel ersetzen sollen, wobei ein von der Nationalbank festgelegter Wechselkurs vorgeschrieben wird. Eine Klausel über das Wechselkursrisiko, wie die im Ausgangsverfahren streitige, ist jedoch nicht aufgrund dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/13 ausgeschlossen.

Art 4 Abs 2 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass das Erfordernis der klaren und verständlichen Abfassung einer Vertragsklausel die Finanzinstitute verpflichtet, den Darlehensnehmern Informationen zur Verfügung zu stellen, die ausreichen, um diese in die Lage zu versetzen, umsichtige und besonnene Entscheidungen zu treffen. Dieses Erfordernis bedeutet, dass eine Klausel über das Wechselkursrisiko für den Verbraucher in formeller und grammatikalischer Hinsicht, aber auch hinsichtlich ihrer konkreten Tragweite in dem Sinne verständlich sein muss, dass ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nicht nur die Möglichkeit einer Abwertung der nationalen Währung gegenüber der Fremdwährung, in der der Kredit gewährt wurde, erkennen, sondern auch die - möglicherweise erheblichen - wirtschaftlichen Folgen einer solchen Klausel für seine finanziellen Verpflichtungen einschätzen kann.

Art 4 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass die Klarheit und Verständlichkeit von Vertragsklauseln unter Berücksichtigung aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände sowie aller anderen Klauseln desselben Vertrags zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt werden muss, ungeachtet des Umstands, dass der nationale Gesetzgeber einige dieser Klauseln zu einem späteren Zeitpunkt für missbräuchlich oder mutmaßlich missbräuchlich und deshalb für nichtig erklärt hat.

Art 6 Abs 1 und Art 7 Abs 1 der Richtlinie 93/13 sind dahin auszulegen, dass das nationale Gericht - anstelle des Verbrauchers in seiner Eigenschaft als Kläger - die Frage der möglichen Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel von Amts wegen aufgreifen muss, sobald es über die hierzu erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen verfügt.

S. 916 - 916, Weiterbildung

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