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wirtschaftsrechtliche blätter

Heft 12, Dezember 2018, Band 32

eJournal-Heft
  • ISSN Online: 1864-3434

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Inhalt der Ausgabe

S. 661 - 668, Aufsatz

Honsell, Heinrich

Der Befugnismissbrauch im Untreuetatbestand des § 153 StGB

Der Tatbestand einer Untreue (die keine Bereicherungsabsicht voraussetzt) entstand als Anlassgesetzgebung im Zuge der Wirtschaftskrise 1931 und besteht fort in § 153 StGB, der den Befugnismissbrauch regelt, also den Fall, dass der Bevollmächtigte etwas tut, was er im Außenverhältnis zwar kann, aber im Innenverhältnis nicht darf. Die Norm verstieß damals gegen das Rückwirkungsverbot und verstößt heute gegen das Bestimmtheitsgebot und das Analogieverbot, den alten Grundsatz nulla poena sine lege certa et praevia. Denn § 153 Abs 2 StGB definiert die Untreue (Befugnismissbrauch) ganz unbestimmt als „unvertretbaren Verstoß gegen solche Regeln, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen“. Diese Definition verbindet einen Verweis auf außerstrafrechtliche Regeln mit einem inhaltsleeren, unbestimmten Rechtsbegriff, der gegen § 1 StGB und Art 7 Abs 1 S 1 EMRK verstößt und damit gegen ein Justizgrundrecht und gegen das Rechtsstaatsprinzip der Gewaltenteilung. Seither haben Verfahren wegen Untreue in besorgniserregendem Ausmaß zugenommen. Es ist eine enorme Verunsicherung bei Wirtschaftsführenden und Politikern entstanden und die Grenze zwischen Managementfehlern und kriminellem Handeln wurde verwischt. Die Strafbarkeit kann nicht nur ein Sponsoring und Spenden von Aktiengesellschaften oder nicht marktkonforme Darlehen von Tochtergesellschaften erfassen, sondern, wie unlängst ein nicht rechtskräftiges Urteil des Landesgerichts Salzburg entschieden hat, auch unentgeltliche Verträge zwischen Gebietskörperschaften. Dabei soll auch der Vertreter, der die Interessen seiner Partei gewahrt und ein vorteilhaftes Geschäft abgeschlossen hat, in Haftung genommen werden: Jetzt nicht wegen eigener Untreue, sondern wegen Beitragstäterschaft zur Untreue des Bevollmächtigten auf der anderen Vertragsseite.

S. 669 - 674, Aufsatz

Berl, Sonja/​Berl, Florian

Das strafbefreiende Kontrollsystem im Verwaltungsstrafverfahren

Der VwGH hat in seiner Rechtsprechung nahezu unerfüllbare Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem aufgestellt, welches das verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ von seiner Strafbarkeit befreien soll. Dies hat mittlerweile den Gesetzgeber auf den Plan gerufen, der sich in den Materialien zur jüngsten VStG-Novelle zu einer Stärkung von Qualitätssicherungssystemen bekennt. Vor diesem Hintergrund werden im vorliegenden Beitrag die inhaltlichen Anforderungen an ein Kontrollsystem systematisch herausgearbeitet sowie aufgezeigt, wie dieses System (derzeit noch) im Verwaltungsstrafverfahren darzulegen ist.

S. 675 - 679, Aufsatz

Urlesberger, Franz W.

Europarecht: Das Neueste auf einen Blick

S. 680 - 682, Rechtsprechung

Verbraucherschutz: Zur Auslegung der RL über unlautere Geschäftspraktiken

Art 2 lit b und d der RL 2005/29/EG und Art 2 Nr 2 der RL 2011/83/EU des EP und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der RL 93/13/EWG des Rates und der RL 1999/44/EG des EP und des Rates sowie zur Aufhebung der RL 85/577/EWG des Rates und der RL 97/7/EG des EP und des Rates sind dahin auszulegen, dass eine natürliche Person wie die Bekl des Ausgangsverfahrens, die gleichzeitig eine Reihe von Anzeigen, in denen neue und gebrauchte Waren zum Verkauf angeboten werden, auf einer Website veröffentlicht, nur dann als „Gewerbetreibender“ bzw „Unternehmer“ einzustufen ist und eine solche Tätigkeit nur dann eine „Geschäftspraxis“ darstellt, wenn diese Person im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt; dies anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.

S. 682 - 685, Rechtsprechung

Urheberrecht: Entschädigung bei Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing - Zugriff auf einen Internetanschluss durch Familienmitglieder des Inhabers

Art 8 Abs 1 und 2 der RL 2001/29/EG iVm ihrem Art 3 Abs 1 einerseits und Art 3 Abs 2 der RL 2004/48/EG andererseits sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie der im Ausgangsverfahren streitigen in der Auslegung durch das zuständige nationale Gericht entgegenstehen, wonach der Inhaber eines Internetanschlusses, über den Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen wurden, nicht haftbar gemacht werden kann, wenn er mindestens ein Familienmitglied benennt, dem der Zugriff auf diesen Anschluss möglich war, ohne nähere Einzelheiten zu Zeitpunkt und Art der Nutzung des Anschlusses durch dieses Familienmitglied mitzuteilen.

S. 685 - 690, Rechtsprechung

Datenschutz: Zur Auslegung der Datenschutz-RL für elektronische Kommunikation

Art 15 Abs 1 der RL 2002/58/EG in der durch die RL 2009/136/EG geänderten Fassung ist im Licht der Art 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass der Zugang öffentlicher Stellen zu Daten, anhand deren die Identität der Inhaber von SIM-Karten, die mit einem gestohlenen Mobiltelefon aktiviert wurden, festgestellt werden soll, wie Name, Vorname und gegebenenfalls Adresse dieser Karteninhaber, einen Eingriff in deren in diesen Artikeln der Charta der Grundrechte verankerte Grundreche darstellt, der nicht so schwer ist, dass dieser Zugang im Bereich der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten auf die Bekämpfung der schweren Kriminalität beschränkt werden müsste.

S. 690 - 693, Rechtsprechung

Vergaberecht: Zur Pflicht, bestimmte Informationen spätestens ein Jahr vor Einleitung des Verfahrens im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen (Österreich)

Art 7 Abs 2 der VO (EG) Nr 1370/2007 ist dahin auszulegen, dass

die darin vorgesehene Vorinformationspflicht auch bei Aufträgen über öffentliche Busverkehrsdienste gilt, die grundsätzlich gemäß den Verfahren vergeben werden, die in der RL 2014/24/EU des EP und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der RL 2004/18/EG oder in der RL 2014/25/EU des EP und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der RL 2004/17/EG vorgesehen sind;

die Verletzung dieser Vorinformationspflicht nicht zur Aufhebung der betroffenen Ausschreibung führt, sofern die Grundsätze der Äquivalenz, der Effektivität und der Gleichbehandlung beachtet sind, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.

S. 693 - 694, Rechtsprechung

Zur Auslegung der RL über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Österreich)

Art 4 Nr 14 der RL 2007/64/EG ist dahin auszulegen, dass ein Sparkonto mit täglicher Fälligkeit, auf das bzw von dem Einzahlungen und Abhebungen nur über ein Girokonto vorgenommen werden können, nicht unter den Begriff „Zahlungskonto“ fällt.

S. 694 - 697, Rechtsprechung

Verfahrensrecht: Zur Auslegung der VO zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens

Die VO (EG) Nr 1896/2006 sowie die VO (EG) Nr 1393/2007 sind dahin auszulegen, dass, wenn ein Europäischer Zahlungsbefehl dem Antragsgegner zugestellt wird, ohne dass der ihm beigefügte Antrag auf Erlass eines Zahlungsbefehls in einer Sprache abgefasst wurde, von der anzunehmen ist, dass er sie versteht, oder ihm eine Übersetzung in einer solchen Sprache beigefügt wurde, wie es Art 8 Abs 1 der VO Nr 1393/2007 verlangt, der Antragsgegner ordnungsgemäß mittels des Formblatts in Anhang II dieser VO von seinem Recht in Kenntnis gesetzt werden muss, die Annahme des in Rede stehenden Schriftstücks zu verweigern.

Im Fall der Nichtbeachtung dieser Förmlichkeit ist das Verfahren gem den Bestimmungen der letztgenannten VO dadurch zu berichtigen, dass dem Betroffenen das Formblatt in Anhang II dieser VO übermittelt wird.

In diesem Fall wird wegen des Verfahrensfehlers, der die Zustellung des Europäischen Zahlungsbefehls zusammen mit dem Antrag auf dessen Erlass beeinträchtigt, dieser Zahlungsbefehl nicht vollstreckbar und beginnt die Einspruchsfrist für den Antragsgegner nicht zu laufen, so dass Art 20 der VO Nr 1896/2006 keine Anwendung finden kann.

S. 702 - 705, Rechtsprechung

Wegezeiten als Arbeitszeit

Die Zeit, die ein Arbeitnehmer braucht, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurück zu legen, ist grundsätzlich nicht als Arbeitszeit zu beurteilen. Maßgeblich ist, dass der Arbeitnehmer über die Verwendung seiner Zeit noch bzw wieder selbst entscheiden kann.

Wenn es dagegen zu den Arbeitspflichten von Kundendienstmitarbeitern gehört, dass sie den Weg von ihrem Wohnort zum Arbeitseinsatz beim ersten Kunden und den Weg zum Wohnort zurück nicht mit einem beliebig wählbaren Verkehrsmittel, sondern mit einem bereits arbeitsbereit beladenen Firmenfahrzeug zurücklegen müssen und außerdem stets den kürzesten Weg zu wählen haben, zählen diese Wegezeiten zur Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 AZG.

Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit dem Begriff der Arbeitszeit iSd Art 2 Z 1 RL 2003/88EG

S. 705 - 706, Rechtsprechung

Konkurrenzverbot, Vertrauensunwürdigkeit

Der Begriff des Geschäftszweiges des Arbeitgebers ist eng auszulegen. Eine Pharmareferentin für Humanarzneimittel, die stundenweise auch für zwei Tierärzte tätig ist, macht keine Geschäfte im Geschäftszweig ihres Arbeitgebers. Diese Tätigkeit begründet auch nicht den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit.

Nur ein schwerwiegender Verstoß gegen Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers im Krankenstand kann einen Entlassungsgrund bewirken.

S. 706 - 707, Rechtsprechung

Versetzungsbegriff

Bei der Ermittlung des Inhalts der Arbeitspflicht kann besonders bei Berufen, die stark von der technischen Entwicklung abhängen, nicht allein die Handhabung der Technik bei Abschluss des Vertrages maßgebend sein.

Eine nur geringfügige Änderung des bisher ausgeübten Tätigkeitsbereiches begründet keine Versetzung iSd § 101 ArbVG.

S. 707 - 708, Rechtsprechung

Abfertigungsberechnung bei Altersteilzeit

Die Sonderregelung zur Berechnung des Abfertigungsanspruches bei Altersteilzeit in § 14 Abs 4 AVRAG ist relativ zwingend. Eine Vereinbarung, wonach Abfertigungsansprüche nur nach dem jeweiligen Teilzeitentgelt und nicht nach einer Durchschnittsberechnung aller maßgeblichen Dienstjahre berechnet werden, ist unwirksam.

S. 708 - 710, Rechtsprechung

Zum Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Nr 1 Ziff 6 EuGVVO

Nach der Judikatur des EuGH ist die Bestimmung des Erfüllungsorts nach Möglichkeit aus dem Vertrag selbst abzuleiten. Bei einem Dienstleistungsvertrag ist auf der Grundlage dieses Vertrags der Ort zu ermitteln, an dem der Dienstleister seine Tätigkeit hauptsächlich vorzunehmen hatte. Dem liegt zugrunde, dass der vertragliche Erfüllungsort auf die räumliche Nähe abzielt und seinen Grund in der engen Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht hat. Entscheidend ist die diesbezügliche Vereinbarung zwischen den Parteien.

Wurde weder eine ausdrückliche Erfüllungsortvereinbarung getroffen, noch lässt sich der Erfüllungsort aus tatsächlichen Kriterien aus dem Vertrag bestimmen, kommt es daher auf den Ort der überwiegenden tatsächlichen Leistungserbringung an. Bei der dabei zu erfolgenden Prüfung des Erfüllungsorts ist auf die charakteristische Leistung abzustellen.

S. 710 - 710, Rechtsprechung

Zur Einschränkung des Aufrechnungsverbotes bei analoger Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf die GmbHuCoKG

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten dann analog anzuwenden, wenn bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Der Rückersatzanspruch steht der KG zu.

Eine Aufrechnung gegen Ansprüche aus der verbotenen Rückgewähr von Einlagen, (mit Gewinnanteilen) ist unzulässig. Liegt doch der Zweck des § 83 GmbHG darin, der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital alsbald wieder zu. § 63 Abs 3 GmbHG steht aber einer Aufrechnung durch die Gesellschaft nicht entgegen. Diese Einschränkung des Aufrechnungsverbots gilt auch bei analoger Anwendung der Bestimmung im Bereich der Kapitalerhaltung. Im direkten Anwendungsbereich des § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG ist die Aufrechnung durch die Gesellschaft – einseitig oder durch Abschluss eines Aufrechnungsvertrags – zulässig, wenn die Gesellschafterforderung unbestritten, fällig und vollwertig ist.

S. 710 - 711, Rechtsprechung

Veröffentlichungsermächtigung ist Aliud gegenüber Veröffentlichungsverpflichtung

Der Zuspruch einer Veröffentlichungsermächtigung ist gegenüber der ursprünglich begehrten Veröffentlichungsverpflichtung ein Aliud, weshalb eine „Präzisierung“ durch Ersetzen des einen durch das andere Begehren nicht in Frage kommt.

S. 711 - 712, Rechtsprechung

Zur Unterscheidungskraft einer Wortmarke

Einer Marke ist Unterscheidungskraft zuzuerkennen, wenn sie über ihre Werbefunktion hinaus von den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen aufgefasst werden kann. Dies kann insb dann der Fall sein, wenn diese Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordert oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslöst.

S. 712 - 715, Rechtsprechung

Auskunftspflicht und Meinungsfreiheit

Der Umfang des durch die Auskunftspflichtgesetze eingeräumten subjektiven Rechts auf Auskunft ist aufgrund des Art 10 EMRK verfassungskonform auszulegen. Das gilt ebenso für die Reichweite der dieses Recht gegebenenfalls einschränkenden Bestimmungen. Daher ist im Hinblick auf die Frage, ob gesetzliche Verschwiegenheitspflichten der begehrten Auskunftserteilung entgegenstehen, eine Abwägung unter Berücksichtigung des Art 10 EMRK vorzunehmen.

Im Bewusstsein der Zwecklosigkeit seines Begehrens, und damit mutwillig, handelt ein Auskunftswerber dann, wenn er mit den Mitteln der Auskunftspflicht ausschließlich Zwecke – mögen sie auch durchaus von der Rechtsordnung anerkannt oder gewollt sein – verfolgt, deren Schutz die Auskunftspflicht nicht dient.

S. 715 - 718, Rechtsprechung

Auskunftspflicht und Säumnisschutz

Aus dem Titel der Verletzung der Entscheidungspflicht kann das Verwaltungsgericht nur dann angerufen werden, wenn eine Behörde mit einer gegenüber der Partei zu erlassenden Sachentscheidung in Verzug geblieben ist. Ein tatsächliches Verhalten (Realakt), wie die Erteilung einer Auskunft, kann vom Verwaltungsgericht in Stattgebung der Säumnisbeschwerde nicht anstelle der Behörde gesetzt werden. Allerdings hat eine auskunftswerbende Person einen Rechtsanspruch auf bescheidmäßige Erledigung eines Antrags auf Feststellung, dass die Erteilung der beantragten Auskunft gemäß Auskunftspflichtgesetz zu Unrecht verweigert wurde (Rechtsakt). Erlässt die Behörde diesen Bescheid innerhalb der Entscheidungsfrist nicht, ist sie mit einer Sachentscheidung und nicht mit der Setzung eines Realaktes in Verzug.

S. 718 - 719, Rechtsprechung

Säumnis der Verwaltungsbehörde und Sachverständigenbeweis

Gutachterkommissionen, derer sich eine Verwaltungsbehörde nach den gesetzlichen Vorgaben zu bedienen hat, sind Amtssachverständige, die einer Behörde im Sinne des § 52 Abs 1 AVG zur Verfügung stehen. Es ist Aufgabe der belangten Behörde, mit diesem Sachverständigen sachlich begründete Termine zur Ablieferung des Gutachtens zu vereinbaren und deren Einhaltung zu überwachen und bei Säumigkeit entsprechende Schritte zu setzen.

S. 719 - 720, Rechtsprechung

Pflicht zur Entscheidung in der Sache selbst

Eine Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Verwaltungsbehörde kommt erst dann in Betracht, wenn die in § 28 Abs 2 VwGVG normierten Voraussetzungen, die eine Pflicht des Verwaltungsgerichtes zur „Entscheidung in der Sache selbst“ nach sich ziehen, nicht vorliegen. Die Voraussetzungen der Z 1 und 2 des § 28 Abs 2 VwGVG sind angesichts der Zielsetzung (meritorische Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte) weit zu verstehen. Damit wird dem Ziel der Verfahrensbeschleunigung bzw dem Gebot der angemessenen Verfahrensdauer entsprochen. Nach dem sonach gebotenen Verständnis steht die Zurückverweisungsmöglichkeit nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt § 28 VwGVG, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

S. 719 - 719, Rechtsprechung

Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren

§ 52 Abs 2 VwGVG, wonach der Bestrafte einen Beitrag zum Strafverfahren zu leisten hat, verfolgt einen legitimen Zweck, da er im Sinne eines effektiven Rechtsschutzsystems insbesondere leichtfertigen Rechtsmitteln vorbeugen soll. Dies kommt in § 52 Abs 1 VwGVG insofern zum Ausdruck, als das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis nur dann über einen Beitrag des Bestraften zu den Kosten des Strafverfahrens abzusprechen hat, wenn es das Straferkenntnis bestätigt. Der Verfahrenskostenbeitrag fällt dementsprechend nur an, wenn die Beschwerde gänzlich erfolglos war, also das Verwaltungsgericht auf Grund der Beschwerde des Bestraften in der Sache selbst vollinhaltlich abweisend entscheidet.

§ 52 Abs 2 VwGVG legt dem Bestraften somit keine exzessiven und damit unverhältnismäßigen Verfahrenskostenbeiträge auf: Im Lichte des Art 6 EMRK ist es prinzipiell zulässig, Gerichtsgebühren abhängig vom Streitwert festzulegen. Gleiches gilt bei einer Anknüpfung des Kostenbeitrags an die konkret verhängte Geldstrafe. Auch ist ein pauschaler prozentueller Kostenbeitrag, der an die Höhe der Geldstrafe anknüpft, nicht per se als unverhältnismäßig zu qualifizieren. Wenn bei einer solchen Berechnungsmethode in besonders schwerwiegenden Fällen oder wegen der Kumulation einer Vielzahl von strafbaren Handlungen auch Beiträge in Millionenhöhe anfallen, so vereiteln diese nicht schon auf Grund ihrer Höhe den Zugang zu einem Gericht iSd Art 6 EMRK. Für die Verhältnismäßigkeit der Regelung ist auch die Tatsache ins Treffen zu führen, dass der Kostenbeitrag im Falle eines auch nur teilweisen Erfolges der Beschwerde zur Gänze entfällt.

Das Verwaltungsstrafrecht sieht zudem Mechanismen vor, um die wirtschaftliche Situation des Bestraften zu berücksichtigen: So sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Täters sowie allfällige Sorgepflichten gemäß § 19 VStG einerseits bei der Bemessung der Geldstrafe zu beachten. Andererseits ist nach § 52 Abs 5 VwGVG von der Eintreibung der Kostenbeiträge (und der Barauslagen) abzusehen, wenn mit Grund angenommen werden darf, sie wäre erfolglos; überdies ist gem § 52 Abs 6 VwGVG § 14 Abs 1 VStG sinngemäß anzuwenden, wonach Geldstrafen nur insoweit zwangsweise eingebracht werden dürfen, als dadurch weder der notwendige Unterhalt des Bestraften und derjenigen, zu deren Unterhalt ihn das Gesetz verpflichtet, noch die Erfüllung der Pflicht, den Schaden gutzumachen, gefährdet wird.

Aus dem Vergleich unterschiedlicher verfahrensrechtlicher Regelungen ist unter Sachlichkeitsgesichtspunkten nichts zu gewinnen, weil es dem Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes offensteht, sich in unterschiedlichen Verfahrensbereichen für durchaus eigenständige Ordnungssysteme zu entscheiden, die deren jeweiligen Erfordernissen und Besonderheiten Rechnung tragen, sofern nur die betreffenden Verfahrensgesetze in sich gleichheitskonform ausgestaltet sind. Insbesondere widersprechen differenzierende Kostenersatzregelungen in verschiedenen Verfahrensbereichen – mögen diese auch eine bestimmte Verwandtschaft aufweisen – nicht dem Gleichheitssatz. Das gilt in Anbetracht der Regelungen der StPO auch für § 52 Abs 2 VwGVG und seine Vorgängerbestimmung § 64 Abs 2 VStG.

S. 720 - 720, Rechtsprechung

Entscheidungspflicht und Mitwirkung der Parteien

Zweck der Säumnisbeschwerde ist es, demjenigen, der durch die Untätigkeit einer Behörde beschwert ist, ein rechtliches Instrument zur Verfügung zu stellen, um eine Entscheidung in der Sache zu erlangen. Jedoch ist die Säumnisbeschwerde nach § 8 Abs 1 VwGVG abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Dieses Verschulden der Behörde ist nicht im Sinne eines Verschuldens von Organwaltern der Behörde, sondern „objektiv“ zu verstehen; es ist dann anzunehmen, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war. Ein überwiegendes Verschulden der Behörde liegt vor, wenn diese die für die zügige Verfahrensführung notwendigen Schritte unterlässt oder mit diesen grundlos zuwartet.

Der in § 39 Abs 2 erster Satz AVG normierte Grundsatz der Amtswegigkeit beherrscht das Ermittlungsverfahren. Die Behörde hat danach von sich aus den vollständigen und wahren entscheidungsrelevanten Sachverhalt durch Aufnahme aller nötigen Beweise festzustellen, ohne in tatsächlicher Hinsicht an das Parteienvorbringen gebunden zu sein. Dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens korrespondiert die Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht der Partei ist gerade dort von Bedeutung, wo ein Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit der Partei geklärt werden kann, weil die Behörde außerstande ist, sich die Kenntnis von ausschließlich in der Sphäre der Partei liegenden Umständen von Amts wegen zu beschaffen. Unterlässt eine Partei die ihr obliegende Mitwirkung trotz der ihr gebotenen Möglichkeit ist es nicht rechtswidrig, wenn die Behörde in diesem Fall keine weiteren Ermittlungen durchführt, sondern diese Unterlassung gemäß § 45 Abs 2 und § 46 AVG in die Würdigung der vorliegenden Ermittlungsergebnisse einbezieht. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht enthebt die Behörde folglich nicht von ihrer Verpflichtung, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt überhaupt festzustellen, ebenso wenig wie ihrer Verpflichtung zur Gewährung von Parteiengehör sowie ihrer Begründungspflicht.

Vor diesem Hintergrund kann eine Unterlassung der Mitwirkung bzw eine Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht dazu führen, dass die Behörde von ihrer Verpflichtung entbunden wird, über einen Antrag innerhalb der in § 73 AVG normierten Entscheidungsfrist einen Bescheid zu erlassen. Eine Mitwirkungspflichtverletzung ist daher nicht als schuldhaftes Verhalten im Rahmen der Abwägung des überwiegenden Verschuldens iSd § 8 Abs 1 VwGVG zu werten, welches die Behörde an der Entscheidung hindert. Vielmehr müsste die Behörde die unterlassene Mitwirkung des Revisionswerbers würdigen und ihre (aufgrund der fehlenden Mitwirkung allenfalls auch negativ ausfallende) Entscheidung innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Entscheidungsfrist treffen. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, der Revisionswerber habe durch die Unterlassung jeglicher Mitwirkung bei der Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts eine fristgerechte Entscheidung durch die belangte Behörde vereitelt, weshalb kein überwiegendes Verschulden der belangten Behörde iSd § 8 Abs 1 VwGVG vorliege, erweist sich daher als verfehlt.

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