Heft 2, Februar 2014, Band 28

Inhalt der Ausgabe

• Ne bis in idem: Geldbußen und Kriminalstrafen für Submissionskartelle

  S. 61 - 70, Aufsatz

  Elisabeth Müller / Bernhard Müller

  Seit der Einführung des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes kann es bei Submissionskartellen zu einem „Nebeneinander“ von Kriminalstrafrecht und kartellrechtlicher Geldbuße kommen. „Strafsubjekt“ ist in beiden Fällen der Kartellant. Der Beitrag untersucht, ob ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vorliegt und kommt zum Schluss, dass ein solcher durch verfassungskonforme Interpretation der einschlägigen Bestimmungen weitgehend vermieden werden kann. Das Fehlen einer mit § 30 Abs 3 zweiter Satz VStG vergleichbaren Bestimmung im AußStrG könnte sich allerdings in bestimmten Konstellationen als problematisch erweisen.

• Das EisbBFG: Strafschadenersatz, Fahrgastrechte und die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit

  S. 71 - 81, Aufsatz

  Sebastian Reiter

  Seit 1. 7. 2013 ist das Eisenbahnbeförderungs- und Fahrgastrechtegesetz (EisbBFG) BGBl I 2013/40 in Kraft. Insgesamt wurden die Fahrgastrechte gestärkt. Umgekehrt wurde ein Anspruch des Eisenbahnunternehmens gegen Schwarzfahrer auf Strafschadenersatz eingeführt. Einige Neuerungen werfen im Detail Fragen auf.

• Europarecht: Das Neueste auf einen Blick

  S. 82 - 86, Aufsatz

  Franz W. Urlesberger

• Prospekthaftung hat Vorrang gegenüber dem aktienrechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung

  S. 87 - 91, Rechtsprechung

  1. Die Art 12, 15, 16, 18, 19 und 42 der Zweiten RL 77/91/EWG, in der durch die RL 92/101/EWG des Rates vom 23. November 1992 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die im Rahmen der Umsetzung der RL

  2003/71/EG des EP und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG,

  2004/109/EG des EP und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der RL 2001/34/EG

  und 2003/6/EG des EP und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)

  zum einen die Haftung einer Aktiengesellschaft als Emittentin gegenüber einem Erwerber von Aktien dieser Gesellschaft wegen Verletzung von Informationspflichten gem den genannten RL vorsieht und zum anderen die Verpflichtung der Aktiengesellschaft beinhaltet, aufgrund dieser Haftung dem Erwerber den dem Erwerbspreis der Aktien entsprechenden Betrag zurückzuzahlen und die Aktien zurückzunehmen.

  2. Die Art 12 und 13 der RL 2009/101/EG, sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die rückwirkende Aufhebung eines Aktienankaufsvertrags vorsieht.

  3. Die Art 12, 15, 16, 18, 19 und 42 der Zweiten RL 77/91 in der durch die RL 92/101 geänderten Fassung sowie die Art 12 und 13 der RL 2009/101 sind dahin auszulegen, dass die Haftung gem der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung nicht zwangsläufig auf den Wert der Aktien beschränkt ist, der sich im Fall einer börsennotierten Gesellschaft nach dem Börsenkurs der Aktien im Zeitpunkt der Erhebung des Anspruchs bestimmt.

• Der Begriff „geschäftliche Entscheidung“ iS von Art 2 lit k RL-UGP umfasst sämtliche Entscheidungen, die mit jener über den Erwerb des Produktes zusammenhängen

  S. 91 - 93, Rechtsprechung

  Eine Geschäftspraxis ist als „irreführend“ iS von Art 6 Abs 1 der RL 2005/29/EG einzustufen, wenn diese Praxis zum einen falsche Angaben enthält oder den Durchschnittsverbraucher zu täuschen geeignet ist und zum anderen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Art 2 lit k dieser RL ist dahin auszulegen, dass der Begriff „geschäftliche Entscheidung“ sämtliche Entscheidungen erfasst, die mit der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts unmittelbar zusammenhängen.

• Verbraucher kann bei Vertrag mit Reisebüro mit Sitz im Ausland und Erbringung der Leistung durch Dienstleister mit Sitz im Inland beide vor Gericht seines Wohnortes klagen

  S. 93 - 95, Rechtsprechung

  Der Begriff „anderer Vertragspartner“ in Art 16 Abs 1 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass er unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens auch den im WohnsitzMS des Verbrauchers ansässigen Vertragspartner des Wirtschaftsteilnehmers bezeichnet, mit dem der Verbraucher den betreffenden Vertrag geschlossen hat.

• 1. Niederlassungsfreiheit

  S. 95 - 96, Rechtsprechung

• 2. Steuern

  S. 97 - 98, Rechtsprechung

• 3. Wettbewerb

  S. 98 - 99, Rechtsprechung

• 4. Verbraucher

  S. 99 - 100, Rechtsprechung

• Anfechtung einer Übertragung der Abfertigung

  S. 100 - 101, Rechtsprechung

  Die Vereinbarung der Übertragung von Abfertigungsansprüchen an eine BV-Kasse kann wegen listiger Irreführung angefochten werden. Hat ein Arbeitnehmer, auf dessen Initiative die Übertragungsvereinbarung zu Stande gekommen ist, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Absicht, das Arbeitsverhältnis zu beenden und kündigt er bereits eine Woche später, sind die Voraussetzungen für die Anfechtung wegen Arglist erfüllt.

• Bemessungsgrundlage von Abfertigung und Urlaubsersatzleistung

  S. 101 - 103, Rechtsprechung

  Eine kollektivvertragliche Erhöhung des Ist-Lohnes, die während des Laufes der fiktiven Kündigungsfrist nach einem berechtigten Austritt gem § 25 IO in Kraft tritt, ist bei der Berechnung des Abfertigungsanspruches zu berücksichtigen.

  Bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung kommt es dagegen auf jenes Entgelt an, das im Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebührt hat.

  Für einen weitergehenden Schadenersatzanspruch ist der Arbeitnehmer beweispflichtig.

• Aberkennung einer Kollektivvertragsfähigkeit

  S. 103 - 104, Rechtsprechung

  Der Begriff „Berufsvereinigung“ in § 4 Abs 2 ArbVG verlangt sowohl auf Arbeitgeber- wie auf Arbeitnehmerseite Überbetrieblichkeit. Einer Vereinigung, die nach ihren Statuten nur einen bestimmten Kreis von Mitgliedern offensteht und die nicht die Aufgabe hat, Arbeitsbedingungen innerhalb eines konkret definierten fachlichen Wirkungsbereiches zu regeln, kann die Kollektivvertragsfähigkeit nicht zuerkannt werden.

  Wurde einer solchen Vereinigung dennoch Kollektivvertragsfähigkeit zuerkannt, kann eine andere kollektivvertragsfähige Berufsvereinigung das ursprüngliche Fehlen von Zuerkennungsvoraussetzungen durch einen Antrag auf Aberkennung beim Bundeseinigungsamt geltend machen.

• Zum Bucheinsichtsrecht des ausgeschiedenen GmbH-Gesellschafters

  S. 104 - 105, Rechtsprechung

  Dem Gesellschafter einer GmbH steht gegenüber der Gesellschaft zur Unterstützung seiner Leitungs- und Prüfungsrechte nicht nur das im Gesetz geregelte Bucheinsichtsrecht, sondern auch ein allgemeiner, nicht näher zu begründender, alle Geschäftsangelegenheiten umfassender Informationsanspruch zu.

  Dieses Recht kommt auch ausgeschiedenen Gesellschaftern zu; diese haben jedoch ihr entsprechendes Informationsinteresse konkret darzulegen. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens bzw Übernahmspreises begründet zweifellos ein ausreichendes Informationsinteresse.

• Zur Überprüfung der Barabfindung bei Umwandlung einer AG in eine GmbH

  S. 106 - 107, Rechtsprechung

  Die Antragstellung auf Überprüfung der Barabfindung setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 234b Abs 5 Satz 2 AktG voraus, dass der Austrittsberechtigte das Barabfindungsangebot angenommen hat. Es ist dem Aktionär nicht gestattet, das Barabfindungsangebot nur für einen Teil seiner Anteile anzunehmen.

  Die Frist gemäß § 234b Abs 3 Satz 2 AktG iVm § 244 Abs 4 AktG ist eine materiell-rechtliche Frist, sodass die Annahmeerklärung des Gesellschafters der verpflichteten Gesellschaft bzw dem Dritten gegenüber innerhalb der Frist zugegangen sein muss, widrigenfalls der Anspruch untergeht.

  Mit dem Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck scheint vereinbar, dass ein in der Einmonatsfrist des § 225e Abs 2 AktG gestellter Antrag eines Anteilsinhabers auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses, der zunächst mangels Annahme des Barabfindungsangebots gemäß § 234b Abs 3 Satz 2 AktG an sich unzulässig ist, durch nachträgliche Annahme des Barabfindungsangebots innerhalb der Zweimonatsfrist des § 234b Abs 3 Satz 2 AktG „saniert“ wird.

• Zum Kooptierungsrecht des Stiftungsvorstands

  S. 107 - 109, Rechtsprechung

  Bei Säumigkeit des Stifters oder des sonst für die Bestellung des Vorstands zuständigen Organs ist nach § 27 PSG vorzugehen, sofern nach dem Wortlaut der Stiftungsurkunde eine Kompetenz des Vorstands zur Kooptierung eines Nachfolgers für ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied nur dann besteht, wenn eine Bestellung durch den Erststifter bzw im Fall seines Ablebens durch den Zweitstifter und sodann durch einen allenfalls eingerichteten Beirat nicht möglich ist; der Vorstand ist dagegen nicht etwa zur Kooptierung eines Nachfolgers berufen.

  Bei Anfechtung einer Firmenbucheintragung ist ein Amtslöschungsverfahren grundsätzlich nicht zwischenzuschalten. Vielmehr sollen im Firmenbuchverfahren abändernde E der Rechtsmittelinstanzen grundsätzlich sofort ihren Niederschlag im Firmenbuch finden; ein eigenes Löschungsverfahren mit vollem Rechtsschutz ist daher nicht durchzuführen. Eine sofortige Löschung kommt hingegen dann nicht in Betracht, wenn zum Schutz Dritter noch eine Liquidation vorzuschalten ist.

• Zur Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung wegen Verdachts eines Kartellverstoßes; Relevanz von anonymen Anzeigen

  S. 109 - 112, Rechtsprechung

  Für einen erfolgreichen Antrag auf Bewilligung einer Hausdurchsuchung ist es erforderlich,

  a) einen Verstoß gegen das Kartellgesetz in rechtlicher Hinsicht schlüssig zu behaupten,

  b) Umstände darzutun, aus denen sich der begründete Verdacht ergibt, sowie

  c) darzulegen, warum die Hausdurchsuchung zur Erhärtung dieses Verdachts erforderlich und verhältnismäßig ist.

  Begründet ist ein Verdacht iSd § 12 Abs 1 WettbG, wenn er sich rational nachvollziehbar dartun lässt, wofür Tatsachen vorliegen müssen, aus denen vertretbar und nachvollziehbar geschlossen werden kann, dass eine Zuwiderhandlung gegen Wettbewerbsbestimmungen vorliegt. Ein „dringender Tatverdacht“ ist weder nach dem Kartellgesetz bzw WettbG noch nach der StPO Voraussetzung für eine Hausdurchsuchung. Ob ein begründeter Verdacht iSd § 12 WettbG vorliegt, ist durch eine rechtliche Würdigung der tatsächlichen verdachtbegründend behauptenden Umstände zu ermitteln und daher im Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof überprüfbar.

  Ein begründeter Verdacht einer kartellgesetzwidrigen Absprache kann sich auch daraus ergeben, dass sich ein Unternehmen an Abstimmungen beteiligt oder nur an diesen teilgenommen hat, ohne sich offen dagegen auszusprechen.

  Auch der Inhalt einer anonymen Anzeige kommt als eine die Durchsuchung von Orten rechtfertigende bestimmte Tatsache in Betracht.

• Zulässige Erweiterung eines Hausdurchsuchungsbefehls

  S. 112 - 117, Rechtsprechung

  Ein Verwertungsverbot von Zufallsfunden besteht nicht.

  Sind „Zufallsfunde“ anlässlich einer Hausdurchsuchung zur Einleitung eines neuen Verfahrens geeignet, obliegt es allein der diskretionären Gewalt der Behörde zu entscheiden, ob ein Verfahren aus Zweckmäßigkeitsgründen (zB wegen der Nähe der zu untersuchenden Wettbewerbsverstöße) getrennt oder gemeinsam mit einem anderen geführt wird, und ob deshalb ein neuer Hausdurchsuchungsbefehl für ein eigens einzuleitendes Verfahren oder die Erweiterung des bestehenden Hausdurchsuchungsbefehls samt Erweiterung des bereits eingeleiteten Verfahrens beantragt wird.

• Vertretbare Auslegung der WerbeRL für Zahnärzte

  S. 117 - 118, Rechtsprechung

  Eine „reklamehafte Nennung des Namens“ iS der Vorschrift ist eine mit aufdringlichen Mitteln durchgeführte Anpreisung eigener Waren oder Dienstleistungen. Eine solche liegt bei Bewerbung von zahnärztlichen Leistungen iVm weiteren Bezeichnungen wie „Kompetenzcenter für Kiefer- und Gesichtschirurgie und Implantologie“ nicht vor.

• Zuständigkeitsabgrenzung im Glücksspielstrafrecht

  S. 118 - 119, Rechtsprechung

  Der VwGH schließt sich der vom VfGH im Erkenntnis vom 13. 6. 2013, B 422/2013, entwickelten Rechtsansicht an, dass § 52 GSpG auf das Verhalten jener Person abstellt, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht. Für die Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs 1 (Z 1) GSpG zu jener nach § 168 StGB und damit auch für die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde ist entscheidend, ob derjenige, der eine Ausspielung veranstaltet, organisiert, anbietet und unternehmerisch zugänglich macht, Einsätze von höchstens € 10,– oder mehr als € 10,– ermöglicht.

  Die belangte Behörde ist – offenkundig ausgehend von der vom VwGH nicht aufrecht erhaltenen Rechtsansicht, die sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde sei anhand der tatsächlich geleisteten Einsätze zu beurteilen, – der ihr obliegenden Ermittlungspflicht betreffend die nunmehr als rechtlich relevant erkannten Tatsachen nicht nachgekommen. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen kann sohin die Frage des Vorliegens der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit nicht geklärt werden.

• Maßnahmen ohne wasserrechtliche Bewilligungen

  S. 119 - 120, Rechtsprechung

  Die Absicht zur Benutzung oder Erschließung des Grundwassers wird in § 10 WRG 1959 vorausgesetzt (VwGH 24. 4. 2008, 2005/07/0037, mwN). Ein Grundwasseranschnitt ist von einer solchen Absicht nicht getragen, wenn dieser außerplanmäßig – gleichsam als Unfall – zustande gekommen ist. Ein darauffolgendes Abpumpen des Wassers erfolgte wiederum in einer Beseitigungsabsicht. Dieses wird nämlich unmittelbar in das Kanalsystem eingeleitet. Eine für die Bewilligungspflicht nach § 10 WRG 1959 erforderliche Erschließungs- oder Benützungsabsicht kann in der direkten Einleitung in einen Oberflächenwasserkanal aber nicht erkannt werden.

  Ausschlaggebend für die Strafbarkeit eines Verhaltens gemäß den §§ 32, 137 WRG 1959 ist das Vorliegen einer verbotenerweise, weil bewilligungslos vorgenommenen, beabsichtigten oder von vornherein zu gewärtigenden Einwirkung bzw Verunreinigung (vgl etwa VwGH 23. 11. 2000, 98/07/0173, mwN). Eine Bewilligungspflicht gemäß § 32 WRG 1959 setzt eine Einwirkung auf Gewässer voraus, die geeignet ist, deren Beschaffenheit unmittelbar oder mittelbar zu beeinträchtigen (vgl VwGH 30. 6. 2011, 2009/07/0151). Die bloße Möglichkeit einer Einwirkung begründet dagegen noch keine Bewilligungspflicht, die erst dann eintritt, wenn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer zu rechnen ist (vgl VwGH 20. 5. 2009, 2009/07/0030). Nur dann, wenn eine Anlage oder eine Maßnahme so gestaltet ist, dass von vornherein und mit Sicherheit eine Einwirkung auf Gewässer in jedem Fall ausgeschlossen ist, entfällt die wasserrechtliche Bewilligungspflicht (vgl VwGH 18. 9. 2002, 2002/07/0061).

  Der nichtbefolgte Auftrag iSd § 137 Abs 3 Z 2 WRG 1959 kann in einem Verfahren nach § 31 Abs 3 WRG 1959 in der Form eines Bescheides oder als verfahrensfreier Verwaltungsakt ergehen, sodass es für das Verwaltungsstrafverfahren keine Rolle spielt, welche der durch § 31 Abs 3 WRG 1959 ermöglichten Vorgangsweisen von der Behörde gewählt wurde (vgl zu den Alternativen das hg Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 17. 1. 1995, 93/07/0126).

• Monatsmeldungen für Großveranlagungen nach dem BWG

  S. 120 - 120, Rechtsprechung

  Die Unvollständigkeit der Meldung kann als Sonderform der Unrichtigkeit angesehen werden. Neben der Unvollständigkeit der Meldung bleibt für die Begehungsform der unrichtigen Meldung ein Anwendungsbereich etwa für die Fälle der Meldung eines falschen Betrages. Dass die wiederholte Begehung auf unterschiedliche Ursachen zurückzuführen sein müsste, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. § 98 Abs 2 Z 8 BWG stellt nicht auf den Grund für die unrichtige Meldung ab, sodass nach seinem eindeutigen Wortlaut auch durch die Wiederholung ein und desselben Verstoßes sein Tatbild verwirklicht wird.

  Die nach § 27 Abs 1 BWG den Kreditinstituten überbundene Pflicht, das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen, sowie die der FMA obliegende Aufsichtspflicht sprechen dafür, das mit einer Großveranlagung verbundene Konzentrationsrisiko laufend zu überwachen, wofür ständig richtige Meldungen der Kreditinstitute erforderlich sind. Eine unvollständig vorgelegte Monatsmeldung verwirklicht daher das Tatbild des § 98 Abs 2 Z 8 BWG solange, bis sie entsprechend ergänzt wurde. Es ist sohin davon auszugehen, dass § 98 Abs 2 Z 8 BWG nicht nur die Herbeiführung, sondern auch die Erhaltung des herbeigeführten Zustandes erfasst und somit ein Dauerdelikt darstellt.

  Soweit die Beschwerde fehlendes Verschulden behauptet und geltend macht, dass der Bf sich qualifizierter und geschulter Mitarbeiter für die Vorlage der Monatsmeldungen bedient habe, ist ihm schon mit der belangten Behörde entgegenzuhalten, dass er keinerlei Behauptung dahingehend aufgestellt hat, sich jemals selbst in dem für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Kreditsektors maßgeblichen Bereich der Monatsmeldungen von deren Richtigkeit und Vollständigkeit überzeugt zu haben.