Heft 11, November 2013, Band 27

Inhalt der Ausgabe

• Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen – insb zur Ausgleichszulage (EuGH-Urteil Brey)

  S. 605 - 613, Aufsatz

  Robert Rebhahn

  Das Unionsrecht regelt idR in den Koordinierungsvorschriften, welches nationale Recht auf Sozialleistungen anwendbar ist. Diese Vorschriften werden aber durch Vorgaben überlagert, die der EuGH aus Normen des Primärrechts ableitet, seit einiger Zeit auch aus der Freizügigkeit der Unionsbürger. In manchen Fällen stellt der EuGH dabei auf eine ausreichende Verbundenheit mit dem Leistungsstaat ab. In anderen Fällen – wie nun im Urteil Brey zur österr Ausgleichszulage – spielt dieses Element jedoch keine Rolle. Der Beitrag beleuchtet beide Ansätze anhand von Beispielen und setzt sich kritisch mit dem Urteil Brey auseinander.

• Wie lange bleibt man ein Kind? Zum Begriff „Kinder“ der Z 28 Anh UWG

  S. 614 - 620, Aufsatz

  Daniel Bräunlich / Thomas Kaps

  Z 28 Anh I RL-UGP verbietet die Einbeziehung einer direkten Aufforderung an Kinder in eine Werbung, die beworbenen Produkte zu kaufen und wurde durch Z 28 Anh UWG nahezu wortident umgesetzt. Durch dieses Verbot ist an Kinder gerichtete Werbung in der jüngeren Vergangenheit zunehmend in den Fokus der (nationalen) Rechtsprechung gerückt. Trotzdem bereitet die Auslegung der Z 28 Anh UWG nach wie vor einige Probleme.

• Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs erster Instanz gegen einen Staat und Immunität staatlicher Kunstleihgaben

  S. 621 - 626, Aufsatz

  Birgit Julia Wirth / Rainer Lukits

  Der vorliegende Beitrag bespricht die Entscheidungen des OGH zu 3 Ob 18/12m und 3 Ob 39/13a. Im zugrundeliegenden Fall wurde in einem tschechischen Schiedsverfahren ein Schiedsspruch gegen die Tschechische Republik in erster Instanz erlassen. In der Folge war es zwischen den Parteien umstritten, ob die Tschechische Republik wirksam einen Antrag auf Überprüfung des erstinstanzlichen Schiedsspruchs gestellt hatte. Die betreibende Partei führte schließlich Exekution auf drei tschechische Kunstleihgaben, die temporär in Österreich ausgestellt waren. Die Tschechische Republik berief sich auf Staatenimmunität aufgrund von Völkergewohnheitsrecht und darauf, dass der Schiedsspruch gemäß Art V Abs 1 lit e des New Yorker Übereinkommens noch nicht bindend war.

• Europarecht: Das Neueste auf einen Blick

  S. 627 - 631, Aufsatz

  Franz W. Urlesberger

• Zur Auslegung des Begriffs „Zivil- und Handelssachen“ iS von Art 1 Abs 1 der EuGVVO

  S. 632 - 634, Rechtsprechung

  Der Begriff „Zivil- und Handelssachen“ iS von Art 1 Abs 1 der EuGVVO ist dahin auszulegen, dass er die Klage einer Behörde eines MS gegen in einem anderen MS ansässige natürliche und juristische Personen auf Ersatz des Schadens erfasst, der durch eine haftungsauslösende unerlaubte Verabredung zur Hinterziehung von in dem erstgenannten MS geschuldeter Mehrwertsteuer entstanden ist.

• Zur Auslegung von Art 34 Nr 4 der EuGVVO hinsichtlich unvereinbarer E aus demselben MS

  S. 634 - 636, Rechtsprechung

  Art 34 Nr 4 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass er unvereinbare E, die von Gerichten ein und desselben MS erlassen wurden, nicht erfasst.

• Einstufung als „irreführende Geschäftspraxis“: kein Erfordernis der Verletzung der beruflichen Sorgfalt

  S. 636 - 638, Rechtsprechung

  Die RL 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass im Fall einer Geschäftspraxis, die alle in Art 6 Abs 1 dieser RL genannten Voraussetzungen für eine Einstufung als den Verbraucher irreführende Praxis erfüllt, nicht geprüft zu werden braucht, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt iS von Art 5 Abs 2 lit a der RL widerspricht, um sie als unlauter und mithin nach Art 5 Abs 1 der RL verboten ansehen zu können.

• Zur Eigenschaft einer Krankenkasse in Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts als „Unternehmen“ iS der UGP-RL

  S. 638 - 640, Rechtsprechung

  Die RL 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die mit einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe wie der Verwaltung eines gesetzlichen Krankenversicherungssystems betraut ist, in ihren persönlichen Anwendungsbereich fällt.

• 1. Freizügigkeit

  S. 640 - 641, Rechtsprechung

• 2. Geistiges Eigentum

  S. 641 - 643, Rechtsprechung

• 3. Steuern

  S. 643 - 644, Rechtsprechung

• 4. Wettbewerb

  S. 644 - 645, Rechtsprechung

• 5. Arzneien

  S. 645 - 647, Rechtsprechung

• 6. Fernmeldewesen

  S. 647 - 648, Rechtsprechung

• Irrtümliche Mehrzahlung – Verjährung

  S. 648 - 650, Rechtsprechung

  Der Rückforderungsanspruch für irrtümlich geleistete Entgelte unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist. Für den Beginn des Fristenlaufes kommt es nicht auf die subjektive Kenntnis des Rückforderungsanspruches, sondern auf die objektive Möglichkeit seiner Geltendmachung an.

  Punkt XX des KollV Metallindustrie enthält keine davon abweichende Regelung. Insbesondere wird dort keine Differenzierung nach dem Rechtsgrund der Rückforderung vorgenommen.

  Eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung (§ 134 StGB) knüpft nicht schon daran an, dass Gelder ohne Zutun einer Person in ihre Gewahrsame gelangen.

• Mehrarbeitszuschlag für Teilzeitbeschäftigte

  S. 650 - 651, Rechtsprechung

  Teilzeitbeschäftigte haben für geleistete Mehrarbeit Anspruch auf Mehrarbeitszuschlag, sofern die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines andern festgelegten Zeitraumes innerhalb von drei Monaten durch Zeitausgleich ausgeglichen werden. Ein längerer Durchrechnungszeitraum kann im Kollektivvertrag, aber nicht im Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden.

• Urlaubsersatzleistung für fallweise Beschäftigte

  S. 651 - 652, Rechtsprechung

  Die fallweise Beschäftigung iSd § 471 b ASVG besteht in der unregelmäßigen unterbrochenen Aneinanderreihung verschiedener, kurzfristiger Arbeitsverhältnisse. Ihr liegt eine Rahmenvereinbarung zu Grunde, auf deren Grundlage gesonderte befristete Arbeitsverträge über die einzelnen Arbeitseinsätze zustande kommen.

  Auch fallweise beschäftigte Arbeitnehmer haben Anspruch auf Urlaub und gegebenenfalls auf Urlaubsersatzleistung.

  Eine All-in-Regelung bedarf einer klaren Vereinbarung. Sie kann sich nicht auf das Urlaubsentgelt und auch nicht auf eine Urlaubsersatzleistung beziehen. Das gilt auch für kollektivvertragliche Vereinbarungen.

  Die Verfallsklausel in Pkt 7e KollV Hotel- und Gastgewerbe bezieht sich nur auf laufendes Entgelt.

• Zur Anfechtung des Entlastungsbeschlusses

  S. 653 - 655, Rechtsprechung

  Der Entlastungsbeschluss ist eine Ermessensentscheidung der Gesellschafter.

  Der Beschluss ist daher nicht schon deshalb anfechtbar, weil die Entlastung wegen einer Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführers hätte verweigert werden können, wohl aber bei einem missbräuchlichen Stimmverhalten der Mehrheit oder wenn die Entlastung wegen der Schwere der Pflichtwidrigkeit unvertretbar ist.

  Anfechtbar ist der Entlastungsbeschluss auch, wenn die Gesellschafter kraft Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, einen Beschluss nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG zu fassen, wie im Fall, dass der Verzicht auf Ersatzansprüche gegen die Organmitglieder unternehmerisch nicht vertretbar ist.

• Zum Stimmrechtsverbot bei der Entlastung von Geschäftsführern

  S. 655 - 658, Rechtsprechung

  Hat ein Gesellschafter, der vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, an einer Beschlussfassung in der Generalversammlung mitgewirkt und wurde seine Stimme bei der Beschlussfassung mitberücksichtigt, liegt ein anfechtbarer Beschluss vor.

  Die einmonatige Anfechtungsfrist gemäß § 41 Abs 4 GmbHG ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist. Die Wahrung der Frist ist daher von Amts wegen zu beachten. Die Frist ist gewahrt, wenn die Klage spätestens am letzten Tag bei Gericht eingeht.

  Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführer sind in den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahres für das abgelaufene Geschäftsjahr zu fassen (§ 35 Abs 1 Z 1 GmbHG). Eine spätere Beschlussfassung macht den Gesellschafterbeschluss aber weder nichtig noch anfechtbar.

  Das Stimmrechtsverbot gemäß § 39 Abs 4 GmbHG erfasst auch den Entlastungsbeschluss. Wird über die Entlastung des gesamten Organs – aller Geschäftsführer gemeinsam – abgestimmt (Gesamtentlastung), sind alle Gesellschafter, die dem Organ angehören, vom Stimmrecht ausgeschlossen. Bei der Abstimmung über die Entlastung eines Mitgeschäftsführers kommt das Stimmrechtsverbot nur dann nicht zum Tragen, wenn ausnahmsweise nicht einmal eine Billigung des Verhaltens des betreffenden Gesellschafter-Geschäftsführers durch den abstimmenden Mitgesellschafter in Rede steht.

• Zur Aktivlegitimation bei der Beschlussanfechtung

  S. 658 - 659, Rechtsprechung

  Ein in der Generalversammlung gefasster Beschluss ist bei Nichtbeachtung eines vorgesehenen Präsenzquorums weder ein rechtlich unbeachtlicher Scheinbeschluss noch ein absolut nichtiger Beschluss. Er bedarf daher der Anfechtung nach § 41 GmbHG.

  Ein Gesellschafter ist nicht zur Anfechtungsklage berechtigt, wenn er trotz gehöriger Ladung zur Generalversammlung dort nicht erschienen ist und demgemäß keinen Widerspruch erhoben hat. Das gilt auch bei der Verletzung von gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Mindestanwesenheitsquoren.

• Zulässige Kinderwerbung

  S. 659 - 660, Rechtsprechung

  An Kinder gerichtete Werbung ist nicht absolut unzulässig. Zur unlauteren aggressiven Geschäftspraktik iS des § 1a UWG iVm Z 28 Anhang UWG wird sie durch die direkte Kaufaufforderung.

  Eine mittelbare Aufforderung, ein Produkt zu kaufen, stellt dieses nur ganz allgemein als besonders reizvoll dar, oder lässt die Adressaten erst aus sonstigen Umständen darauf schließen, ein Produkt zu kaufen. Zwischen Aufforderung und Entstehung des Erwerbsentschlusses liegt in diesem Fall ein zusätzlicher Schritt, der nicht vom Werbenden vorgenommen, sondern vom Umworbenen vollzogen wird.

  Das bloße Aufzeigen einer konkreten Kaufmöglichkeit iS einer bloßen Information, dass es Angebote gibt, oder die Aufforderung zum Betreten eines Geschäftslokals, erfüllt den Tatbestand nach Z 28 Anhang UWG nicht.

• Irreführung durch unvollständige Werbeaussage

  S. 660 - 662, Rechtsprechung

  Ein aufklärender Hinweis kann eine Täuschung durch eine umfassend formulierte und daher in ihrer Unvollständigkeit irreführungsgeeignete Werbeaussage nur verhindern, wenn er von den angesprochenen Verkehrskreisen auch wahrgenommen wird. Das setzt im Regelfall gleiche Auffälligkeit voraus. Gleiche Auffälligkeit ist nicht erst dann gegeben, wenn die Schriftgröße übereinstimmt. Maßgebend ist vielmehr, ob ein durchschnittlich informierter, verständiger Verbraucher den aufklärenden Hinweis wahrnimmt, wenn er mit der Werbeaussage konfrontiert wird.

• Straßenschäden durch Betriebsverkehr nach dem MinroG

  S. 662 - 664, Rechtsprechung

  Da eine Gemeinde als juristische Person nicht in ihrem Leben oder in ihrer Gesundheit gefährdet oder unzumutbar belästigt sein kann und die Beschwerdeführerin auch nicht geltend macht, Inhaberin einer Einrichtung im Sinne des § 119 Abs 6 Z 3 dritter Satz MinroG zu sein, kommt ihre Parteistellung lediglich als Eigentümerin oder sonst dinglich Berechtigte in Frage.

  Der Transport auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr und die Schäden, die durch das Befahren dieser Straße mit Betriebsfahrzeugen entstehen, können in einem anlagenbezogenen Genehmigungsverfahren nicht berücksichtigt werden.

• Zur Feststellung fremden Rechts im Provisorialverfahren

  S. 662 - 662, Rechtsprechung

  1. Der OGH ist nicht dazu berufen, für die Einheitlichkeit oder gar die Fortbildung fremden Rechts Sorge zu tragen. Eine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO ist in diesem Zusammenhang nur begründet, wenn sich die Vorinstanzen über eine im ursprünglichen Geltungsbereich des fremden Rechts in Rsp und Lehre gefestigte Ansicht hinweggesetzt hätten.

  2. In Provisorialverfahren kommt die Einholung eines Gutachtens zum fremden Recht nicht in Betracht; ausländisches Sachrecht ist hier im Allgemeinen schon dann anzuwenden, wenn die Richtigkeit des auf andere Weise erhobenen Materials wahrscheinlich ist.

• Vorlagefrage an den EuGH zur Zuständigkeit nach Art 5 Nr 3 EuGVVO bei Verletzungen urheberrechtlicher Leistungsschutzrechte im Internet

  S. 662 - 662, Rechtsprechung

  Dem EuGH wird gem Art 267 AEUV (ex Art 234 EG) folgende Frage zur VorabE vorgelegt:

  Ist Art 5 Nr 3 der VO (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von E in Zivil- und Handelssachen dahin auszulegen, dass in einem Rechtsstreit über die Verletzung urheberrechtlicher Leistungsschutzrechte, die dadurch begangen worden sein soll, dass ein Lichtbild auf einer Website abrufbar gehalten wurde, wobei die Website unter der Top-Level-Domain eines anderen MS als jenes betrieben wird, in welchem der Rechtsinhaber seinen Wohnsitz hat, eine Zuständigkeit nur

  in jenem MS begründet ist, in welchem der angebliche Verletzer seine Niederlassung hat; sowie

  in jenem/n MS(en), auf welche(n) die Website ihrem Inhalt nach ausgerichtet ist?

• Rechtsweg der Austragung von Streitigkeiten über Wassergenossenschaftsbeiträge

  S. 664 - 664, Rechtsprechung

  Rückstandsausweise gem § 84 WRG 1959 dienen der Eintreibung ausständiger Genossenschaftsbeiträge, somit von Beiträgen, die ihre Grundlage im Genossenschaftsverhältnis selbst haben. Demgemäß sind Streitigkeiten über den Inhalt eines Rückstandsausweises Streitigkeiten aus dem Genossenschaftsverhältnis (vgl VwGH 21.3.2002, 2000/07/0262, und 30.6.2011, 2007/07/0168).

  Bei den Streitfällen, bei denen § 85 Abs 1 WRG 1959 die ausschließliche Zuständigkeit der Wasserrechtsbehörde vorsieht, kommt nach der vom OGH (27.7.1995, 1 Ob 1/95, SZ 68/132) vertretenen Ansicht die sukzessive Gerichtszuständigkeit zum Tragen, soweit es sich um Leistungspflichten aus dem Verbandsverhältnis handelt.

  § 117 WRG 1959 hat indessen nur solche Leistungen zum Gegenstand, die unmittelbar im WRG 1959 oder in den für die Pflege und Abwehr bestimmter Gewässer geltenden Sondervorschriften verankert sind. Dazu gehören Leistungen aus dem Verbandsverhältnis (so etwa Beiträge der Genossenschaftsmitglieder an die Wassergenossenschaft) jedoch nicht. Streitigkeiten über solche Leistungen sind daher, wenn das genossenschaftliche Streitschlichtungsverfahren zu keinem Ergebnis führt, entgegen der Auffassung des OGH ausschließlich im Administrativverfahren auszutragen.

• Ärztliche Vertrauenswürdigkeit und Berufspflichtenverletzung

  S. 664 - 664, Rechtsprechung

  Vertrauenswürdigkeit bedeutet das Sichverlassenkönnen darauf, dass ein Arzt bei Ausübung des ärztlichen Berufes den Berufspflichten nach jeder Richtung entspricht. Daraus ergibt sich, dass nicht nur strafbare Handlungen, sondern auch Berufspflichtverletzungen, die nach ihrer Art und Schwere mit den in § 27 Abs 5 ÄrzteG angesprochenen strafbaren Handlungen vergleichbar sind, den Verlust der Vertrauenswürdigkeit nach sich ziehen können. Daher ist im jeweiligen Einzelfall zunächst zu prüfen, ob der betreffende Arzt überhaupt eine Verletzung von Berufspflichten, zu deren Einhaltung er iSd § 136 Abs 1 Z 2 ÄrzteG verpflichtet ist, begangen hat, und sodann unter Berücksichtigung eines allfälligen seitherigen Wohlverhaltens zu bewerten, ob diese Pflichtverletzung derart erheblich ist, dass eine weitere Bejahung der Vertrauenswürdigkeit des Arztes ausgeschlossen werden muss (vgl VwGH 17.12.1998, 97/11/0317, 24.2.2005, 2003/11/0252, und 20.4.2010, 2010/11/0047, je mwN).

  Diese Pflichten bestehen ausschließlich gegenüber Patienten, deren Beratung oder Behandlung der Arzt unternommen hat. Inwiefern der Bf durch seine an die Allgemeinheit gerichteten Artikel und Publikationen bzw an Teilnehmer der „Impfstammtische“ gerichteten Aussagen solche Berufspflichten verletzt haben soll, wird von der belangten Behörde nicht dargetan.

  Zwar könnte es gegen die Vertrauenswürdigkeit des Bf sprechen, wenn er in seinen Publikationen und Vorträgen unmissverständlich zum Ausdruck brächte, er würde die nach dem Stand der ärztlichen Wissenschaft gebotenen Impfungen in einer konkreten Behandlungssituation nicht verabreichen oder seinen Patienten von derartigen Impfungen ohne Aufklärung über die seiner Meinung entgegengesetzte Auffassung abraten. Eine derartige Prognose könnte jedoch nur auf der Basis konkreter Ermittlungen (wie etwa einer Befragung des Bf) getroffen werden, welche die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage durchzuführen verabsäumt hat.