Heft 1, Januar 2014, Band 28

In den letzten Monaten wurden dem Gerichtshof der Europäischen Union von österreichischen Gerichten vier Ersuchen um Vorabentscheidung vorgelegt, die allesamt die – aus Sicht der Gerichte möglicherweise neuerlich unionsrechtswidrigen – Reaktionen des österreichischen Gesetzgebers auf die Entscheidung in der Rs Hütter betreffen. Ungeachtet der Unterschiede zwischen diesen Verfahren steht jeweils die Frage im Mittelpunkt, inwieweit der nationale Gesetzgeber eine vom EuGH festgestellte Diskriminierung – auch rückwirkend – korrigieren darf. Dem folgenden Beitrag liegt ein Rechtsgutachten zu Grunde, das die Autoren im Auftrag des Bundeskanzleramtes im Sommer 2013 erstattet haben.

Seit einigen Jahren bezieht der EuGH den Standpunkt, nach der Markenrichtlinie seien neben der Herkunftsfunktion auch andere Funktionen der Marke (ua Qualitäts-, Kommunikations-, Werbe- und Investitionsfunktion) rechtserheblich. Ein Vorschlag der Kommission zur Änderung der Markenrichtlinie (und der GMVO) enthält eine ausdrücklich gegenteilige Klarstellung. Der Beitrag beschäftigt sich damit, ob der Änderungsvorschlag die aus der Herkunftsfunktion abzuleitenden normativen Folgerungen konsequent umgesetzt hat. Bezüglich eines zentral wichtigen Aspektes ist dies nicht der Fall.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist dahin auszulegen, dass er nicht der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bewerber entgegensteht, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für ein Vergabeverfahren die Situation dieses Bewerbers beschreibende Unterlagen, wie die veröffentlichte Bilanz, zu übermitteln, wenn objektiv nachprüfbar ist, dass sie vor Ablauf der Bewerbungsfrist existierten, soweit in den Verdingungsunterlagen nicht ausdrücklich vorgeschrieben war, dass sie übermittelt werden müssen und andernfalls die Bewerbung ausgeschlossen wird. Eine solche Aufforderung darf nicht den oder die Bewerber, an den bzw. die sie gerichtet war, ungerechtfertigt begünstigen oder benachteiligen.

Art 30 Abs 2 der RL 2004/18/EG erlaubt es einem öffentlichen Auftraggeber nicht, mit den Bietern Verhandlungen über Angebote zu führen, die nicht den in den technischen Spezifikationen des Auftrags festgelegten verbindlichen Anforderungen entsprechen.

Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist es nicht möglich, sich gegenüber Presseverlegern auf die RL 2005/29/EG zu berufen, so dass die RL unter diesen Umständen dahin auszulegen ist, dass sie der Anwendung einer nationalen Bestimmung nicht entgegensteht, wonach Presseverleger jede Veröffentlichung in ihren periodischen Druckwerken, für die sie ein Entgelt erhalten, speziell kennzeichnen müssen – im vorliegenden Fall mit dem Begriff „Anzeige“ –, es sei denn, durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist allgemein zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt.

Art 6 Abs 1 lit d der VO (EG) Nr 805/2004 ist dahin auszulegen, dass er nicht auf Verträge anwendbar ist, die zwischen zwei nicht berufs- oder gewerbebezogen handelnden Personen geschlossen wurden.

Auf Kondiktionsansprüche aus einem ungültigen, ansonsten aber dem § 1486 ABGB unterliegenden Rechtsgeschäft ist die dreijährige Verjährungsfrist anzuwenden. Das gilt auch für den Anspruch eines Tankstellenpächters auf Entlohnung, wenn der Tankstellenpachtvertrag wegen Wuchers ungültig war.

Ein Rückersatz von Ausbildungskosten setzt nicht voraus, dass der Erfolg der Ausbildung durch eine Prüfung oder ein Zeugnis nachgewiesen wird. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Ausbildung unternehmensintern oder extern durchgeführt wird. Die Kosten einer betrieblichen Zusatzausbildung einer Friseurin in Wimpernverlängerung und Nageldesign sind rückersatzfähig.

Der Anspruch des Arbeitgebers auf Rückersatz von Ausbildungskosten unterliegt dem Aufrechnungsverbot des § 293 Abs 3 EO.

Ein dienstvertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot, das auch eine unentgeltliche Tätigkeit von Angestellten erfasst, ist weder sittenwidrig noch verstößt es gegen Grundrechte von Arbeitnehmern.

Eine bewusste Unterstützung des unmittelbaren Konkurrenten des Arbeitgebers bildet den Entlassungsgrund der Vertrauensundwürdigkeit, auch wenn diese Mitarbeit einmalig und kurzfristig war.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten (hier: Abbruch- und Trockenbauarbeiten), die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstleistenden erlauben, kann bei Integration in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. Die Partei, die das Vorliegen eines Dienstverhältnisses bestreitet, muss ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Das bloße Vorbringen, es seien Werkverträge abgeschlossen worden, genügt nicht. Ein Werkvertrag muss sich nämlich auf die Herstellung eines Werkes als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche) Abschnitte zerlegt und zu „Werken“ erklärt, so ist dies in jenen Fällen, in denen Erwerbstätige über keine eigene betriebliche Organisation verfügen und im Wesentlichen nur über den Einsatz der eigenen Arbeitskraft disponieren, bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend.

Die Inanspruchnahme des Individualrechts des Gesellschafters auf Information ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn damit gesellschaftsfremde, die Gesellschaft schädigende Interessen verfolgt werden.

Rechtsmissbrauch liegt bereits vor, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten bzw wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht.

Soweit die bucheinsichtbegehrende Antragstellerin angeblich bedenkliche oder gesetzwidrige Vorgänge bei der Antragsgegnerin in den Raum stellt, ist ihr Interesse an der Aufklärung derartiger Umstände durch ihre Möglichkeit, die Bestellung von sachverständigen Revisoren zu erwirken (§§ 45 bis 47 GmbHG), hinreichend gewahrt.

Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist auf gravierende Fälle fehlerhafter Beschlüsse zu beschränken. Es müssen derart klare Gesetzesverstöße oder Verstöße gegen die guten Sitten vorliegen, dass nicht einmal der Anschein rechtmäßigen Handelns gewahrt ist.

Anderenfalls ist ein mangelhafter Beschluss bloß anfechtbar und kann nicht mehr umgestoßen werden, wenn er nicht fristgerecht angefochten wird.

Ist dem Kläger die Auflösung der beklagten GmbH und deren Eintragung im Firmenbuch im Verfahren bekannt geworden und hat er dieses dessen ungeachtet fortgesetzt, hat er sein Wahlrecht schlüssig zu Gunsten der Verfahrensfortsetzung konsumiert; er kann von der getroffenen Wahl nicht mehr abgehen.

Zugaben und Vorspannangebote sind grundsätzlich gleich zu behandeln.

Eine den Preis der Hauptware übersteigende Ersparnis bei einer Nebenware ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände (Irreführung, Drucksituation etc) nicht geeignet, die „Rationalität“ des Verbraucherverhaltens auszuschließen. Hat der Verbraucher in einem solchen Fall Interesse an der Nebenware, ist es vielmehr aus seiner Sicht sachgerecht, die Hauptware auch dann zu erwerben, wenn er daran (isoliert betrachtet) keinen Bedarf hat.

1. Der irreführende Charakter der Geschäftspraxis hängt allein davon ab, dass sie unwahr ist, weil sie falsche Angaben enthält, oder dass sie ganz allgemein den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf ua die Art oder die wesentlichen Merkmale eines Produkts oder einer Dienstleistung zu täuschen geeignet ist und ihm dadurch voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ohne diese Praxis nicht getroffen hätte.

2. Die unrichtige Behauptung einer ausschließlichen Bezugsmöglichkeit einer Ware oder Dienstleistung bei einem Anbieter erfüllt diese Kriterien.

Das geltende Recht enthält keine geeignete Rechtsgrundlage für einen Domain-Übertragungsanspruch.

Sollte ein praktisches Bedürfnis danach bestehen, wäre es Sache des Gesetzgebers, eine entsprechende Anspruchsgrundlage zu schaffen.

Bei § 125 Abs 5 GWG 2011 handelt es sich um eine präventive Klauselkontrolle, die sich von der von den Zivilgerichten vorzunehmenden Geltungs- oder Inhaltskontrolle gemäß den §§ 864a und 879 ABGB und §§ 6 und 9 KSchG – sieht man von Verbandsklagen im Sinne des zweiten Hauptstücks des KSchG ab – schon insoferne unterscheidet, als im Falle der gerichtlichen Kontrolle in Individualverfahren keine abstrakte, von einem konkreten Vertragsverhältnis losgelöste Beurteilung erfolgt, sondern stets auf alle Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Der Behörde steht dabei nur die Kompetenz zu, die (weitere) Anwendung der angezeigten AGB pro futuro zu untersagen (vgl so zur Klauselkontrolle nach § 25 Abs 6 TKG 2003 VwGH 22. 10. 2012, 2012/03/0067, mwN).

Mit der Vorgabe eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten deckt sich der Untersagungsmaßstab des § 125 Abs 5 GWG 2011 mit jenem des § 879 Abs 1 ABGB. Es kann daher auf die dazu ergangene ständige Rechtsprechung des OGH verwiesen werden.

§ 127 Abs 3 GWG 2011 sieht zum Schutz des Endverbrauchers vor der physischen Trennung der Netzverbindung zwingend ein qualifiziertes Mahnverfahren vor. Diese Vorgabe kann auch durch eine ihr entgegenstehende Vereinbarung nicht aufgehoben oder abgeändert werden. Es handelt sich daher bei § 127 Abs 3 GWG 2011 um ein gesetzliches Verbot, das eine Untersagung nach § 125 Abs 5 GWG 2011 rechtfertigen könnte. Die untersagten Klauseln der AGB betreffen aber die vorzeitige Auflösung des Vertrages und nicht die physische Trennung der Netzverbindung.

Ausgehend vom Zweck eines Devolutionsantrages macht es keinen Unterschied, ob ein solcher Antrag von einer von vornherein am Verfahren beteiligten Partei gestellt wird oder von einer Partei, deren Beteiligung durch Missachtung des § 42 Abs 1 AVG verhindert wurde. So wie die übergangene Partei in anderen Verfahren einen erlassenen Bescheid mit Berufung bekämpfen kann, kann sie auch in einer Angelegenheit des Elektrizitätswesens mit dem dafür vorgesehenen Devolutionsantrag vorgehen. Damit wird der sachlich zuständige Bundesminister zur Entscheidung über den verfahrenseinleitenden Antrag berufen.

§ 7 Abs 3 Z 1 PMG knüpft nicht daran an, welche Kosten durch die Schließung einer Post-Geschäftsstelle (unmittelbar) vermieden werden können, sondern an die kostendeckende Führung. Eine Einschränkung auf Einzelkosten und „abbaufähige“ Gemeinkosten kann dem § 7 Abs 3 Z 1 PMG schon deshalb nicht entnommen werden, weil diese Bestimmung nicht zwischen Einzel- und Gemeinkosten bzw deren „Abbaufähigkeit“ unterscheidet.

Der Umstand, dass bestimmte Gemeinkosten („Overheadkosten“) durch die Schließung der Post-Geschäftsstelle nicht unmittelbar verändert werden, also nicht „abbaufähig“ sind, rechtfertigt nicht ihre Außerachtlassung bei der iSd § 7 Abs 3 PMG vorzunehmenden Kostenstellenrechnung: Erfordert die Führung einer Geschäftsstelle bestimmte Aufwendungen, mögen diese auch durch Schließung der betreffenden Geschäftsstelle nicht unmittelbar wegfallen, müssen auch diese Aufwendungen gedeckt werden, um eine kostendeckende Führung zu gewährleisten.

1. Steht das Unionsrecht, insb die RL 2011/92/EU des EP und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl L 26 vom 28. Jänner 2012, S 1–12 (RL 2011/92), insb deren Art 11 einer nationalen Rechtslage entgegen, nach der ein Bescheid, mit dem festgestellt wird, dass bei einem bestimmten Projekt keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, Bindungswirkung auch für Nachbarn, denen im vorangegangenen Feststellungsverfahren keine Parteistellung zukam, entfaltet, und diesen in nachfolgenden Genehmigungsverfahren entgegengehalten werden kann, auch wenn diese die Möglichkeit haben ihre Einwendungen gegen das Vorhaben in diesen Genehmigungsverfahren zu erheben (das heißt im Ausgangsverfahren dahingehend, dass durch die Auswirkungen des Vorhabens ihr Leben, ihre Gesundheit oder ihr Eigentum gefährdet werden oder sie durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise unzumutbar belästigt werden)?

Bei Bejahung der Frage 1:

2. Verlangt es das Unionsrecht, insb die RL 2011/92 im Wege ihrer unmittelbaren Anwendung, die in der Frage 1 dargestellte Bindungswirkung zu verneinen?