Heft 9, September 2015, Band 29

Der vorliegende Beitrag untersucht ein Grenzphänomen zwischen Unternehmer- und Verbraucherbegriff: das Vorbereitungsgeschäft. Vorbereitungsgeschäfte zur Gründung eines Unternehmens werden aufgrund des § 1 Abs 3 KSchG und des § 343 Abs 3 UGB noch vollständig zu den Verbrauchergeschäften gezählt. Der Gründungscharakter ist aber am Inhalt des Vertrags nicht erkennbar. Der Vertragspartner erwartet üblicherweise die Anwendbarkeit der unternehmensrechtlichen Normen, insb wegen der aus Rechtssicherheit normierten weiten Begriffe des Unternehmers und des unternehmensbezogenen Geschäfts. Diese Ausnahme ist daher diesem grundsätzlichen Anliegen an Rechtssicherheit im Unternehmensrecht entgegensetzt. Der Beitrag zeigt auf, wie dieses Spannungsverhältnis in verschiedenen Fallkonstellationen gelöst werden kann.

In einem finnischen Vorlageverfahren ist die Frage aufgeworfen worden, ob das Verbot bzw die Beschränkung nicht-vorübergehender Arbeitskräfteüberlassung nach der Leiharbeits-RL als zulässig zu erachten ist und wie nationale Gerichte mit diesbezüglich richtlinienwidrigen tarifvertraglichen Bestimmungen umzugehen haben. Auf die inhaltliche Frage der Grenzen zulässiger Leiharbeit gibt der EuGH keine Antwort. Interessant ist die Entscheidung aber im Hinblick auf die darin ausgesprochene Ablehnung einer horizontalen Wirkung der Leiharbeits-RL.

Art 102 AEUV ist dahin auszulegen, dass der Inhaber eines für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essenziellen Patents, der sich gegenüber dieser Organisation unwiderruflich verpflichtet hat, jedem Dritten eine Lizenz zu fairen, zumutbaren und diskriminierungsfreien Bedingungen (sogenannte FRAND-Bedingungen) (fair, reasonable and non-discriminatory) zu erteilen, seine marktbeherrschende Stellung nicht iS dieser Vorschrift dadurch missbraucht, dass er eine Patentverletzungsklage auf Unterlassung der Beeinträchtigung seines Patents oder auf Rückruf der Produkte, für deren Herstellung dieses Patent benutzt wurde, erhebt, wenn

er zum einen den angeblichen Verletzer vor Erhebung der Klage auf die Patentverletzung, die ihm vorgeworfen wird, hingewiesen hat und dabei das betreffende Patent bezeichnet und angegeben hat, auf welche Weise es verletzt worden sein soll, und zum anderen, nachdem der angebliche Patentverletzer seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen zu schließen, dem Patentverletzer ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu diesen Bedingungen unterbreitet und insbes die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung angegeben hat und

dieser Patentverletzer, während er das betreffende Patent weiter benutzt, auf dieses Angebot nicht mit Sorgfalt, gem den in dem betreffenden Bereich anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten und nach Treu und Glauben, reagiert, was auf der Grundlage objektiver Gesichtspunkte zu bestimmen ist und ua impliziert, dass keine Verzögerungstaktik verfolgt wird.

Art 102 AEUV ist dahin auszulegen, dass er es einem Unternehmen in beherrschender Stellung, das Inhaber eines für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essenziellen Patents ist und sich gegenüber der Standardisierungsorganisation verpflichtet hat, zu FRAND-Bedingungen Lizenzen für dieses Patent zu erteilen, unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens nicht verbietet, gegen den angeblichen Verletzer seines Patents eine Verletzungsklage auf Rechnungslegung bezüglich der vergangenen Benutzungshandlungen in Bezug auf das Patent oder auf Schadensersatz wegen dieser Handlungen zu erheben.

Art 3 Abs 2 und Art 27 der VO (EG) Nr 1346/2000 sind dahin auszulegen, dass die Gerichte des MS der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens alternativ zu den Gerichten des MS der Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständig sind, über die Bestimmung der in den Bereich der Wirkungen dieses Sekundärverfahrens fallenden Vermögensgegenstände des Schuldners zu entscheiden.

Die Bestimmung der in den Bereich der Wirkungen eines Sekundärinsolvenzverfahrens fallenden Vermögensgegenstände des Schuldners hat nach Maßgabe der Bestimmungen von Art 2 lit g der VO Nr 1346/2000 zu erfolgen.

Art 1 Abs 1 der VO (EG) Nr 1393/2007 ist dahin auszulegen, dass Klagen auf Entschädigung wegen Besitz- und Eigentumsstörung, auf Vertragserfüllung und auf Schadensersatz, wie sie in den Ausgangsverfahren von Privatpersonen, die Staatsanleihen erworben haben, gegen den emittierenden Staat erhoben worden sind, in den Anwendungsbereich der VO fallen, es sei denn, dass sie offenkundig keine Zivil- oder Handelssachen sind.

Krankenanstalten sind vom Geltungsbereich der Satzungserklärung des BAGS-Kollektivvertrages ausgenommen. Der Begriff „Krankenanstalten“ ist im Sinne des Kranken- und KuranstaltenG auszulegen. Daher unterliegen selbständige Ambulatorien nicht dem BAGS-KollV.

Für die Beurteilung, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt, kann auch die Art des Betriebes von maßgeblicher Bedeutung sein, weil in manchen Branchen den Angestellten besonderes Vertrauen entgegengebracht werden muss. Das gilt etwa für das Sicherheitsgewerbe.

Wenn ein als Berufsdetektiv beschäftigter Angestellter einem Bekannten eigenmächtig erlaubt, in dessen Lebenslauf wahrheitswidrig den Arbeitgeber als dessen Auftraggeber anzuführen, bildet dieses Verhalten einen Entlassungsgrund.

Bereits abgemahnte, ältere Verfehlungen des Arbeitnehmers können nicht mehr als Entlassungsgrund herangezogen werden. Bei späterer Wiederholung eines gleichartigen Verhaltens können diese früheren Vorfälle im Rahmen der Würdigung des Gesamtverhaltens aber noch nachträglich berücksichtigt werden.

Bei der Prüfung, ob eine Konkurrenzklausel wirksam vereinbart wurde, kann nur auf die im Zeitpunkt der Vereinbarung vorliegenden Umstände Bedacht genommen werden und nicht auf solche, die erst zur Zeit der Vertragsverletzung durch den Arbeitnehmer gegeben sind. Ein Einwand des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber sei kein Schaden entstanden, ist daher unbeachtlich.

Dass kein oder nur ein geringfügiger Schaden beim früheren Arbeitgeber eingetreten ist, ist zwar ein gewichtiges Kriterium für die Mäßigung der Vertragsstrafe, führt aber nicht automatisch zu ihrem Wegfall.

Rechtsfolge der Gesetzwidrigkeit einer nicht entsprechend § 183 AktG durchgeführten vereinfachten Kapitalherabsetzung ist die Anfechtbarkeit, nicht die Nichtigkeit.

Nichtigkeit besteht generell stets nur aufgrund einer Verletzung des Gesetzes, niemals wegen Verletzung der Satzung, und auch wegen Verletzung des Gesetzes nur in den im Gesetz genannten Fällen. In allen anderen Fällen besteht nur eine Anfechtbarkeit, sofern die Voraussetzungen hiefür gegeben sind.

Abzulehnen ist eine extensive Auslegung von § 199 Abs 1 Z 4 AktG, wonach neben dem Wortlaut des Beschlusses auch der Zweck und die mit der Beschlussfassung verfolgten Motive Berücksichtigung zu finden hätten.

§ 199 AktG ist für Hauptversammlungsbeschlüsse gegenüber § 879 ABGB die lex specialis, weshalb § 879 ABGB insoweit nicht anwendbar ist und daher keine nach § 199 AktG nicht vorliegende Nichtigkeit begründen kann.

Einem Partizipationsscheininhaber kommt die rechtsgestaltende Anfechtungsbefugnis nach §§ 195 ff AktG nicht (analog) zu.

Ein Partizipationsscheininhaber kann daher zwar nicht die Nichtigkeitsklage nach § 201 AktG, aber unter den sonstigen Voraussetzungen die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO erheben.

Die Löschung der Funktion als Geschäftsführer im Firmenbuch wirkt nur deklarativ, nicht rechtsbegründend. Deshalb kommt dem gelöschten Geschäftsführer im eigenen Namen keine Legitimation zur Bekämpfung des Beschlusses des Firmenbuchgerichts auf Löschung seiner Funktion zu.

Rechtswirkungen äußert die Löschung nur im Rahmen von § 15 UGB und § 17 Abs 3 GmbHG. Sie berührt deshalb die tatsächliche rechtliche Stellung eines allenfalls entgegen der wahren Rechtslage zu Unrecht als abberufen in das Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführers nicht; eigene firmenbuchrechtliche Rechte, die durch die Abberufung tangiert wären, kommen dem abberufenen Geschäftsführer nicht zu.

Ein GmbH-Gesellschafter kann im eigenen Namen nicht gegen die Eintragung eines Geschäftsführers bzw Geschäftsführerwechsels rekurrieren.

Die Anfechtung der Eintragung von Gesellschafterbeschlüssen mittels Rekurs ist im Firmenbuchverfahren nicht möglich. Dies gilt auch für Beschlüsse über die Eintragung eines Geschäftsführers bzw eines Geschäftsführerwechsels, selbst wenn strittige Vorfragen zu prüfen sind, wie etwa, ob ein Gesellschafterbeschluss rechtswirksam zustande gekommen ist.

Das Ausnützen fremden Vertragsbruchs ist an sich nicht unlauter, es sei denn, der Dritte hat den Vertragsbruch bewusst gefördert oder aktiv dazu beigetragen. Wem es daher gelingt, Ware unter Umgehung einer selektiven Vertriebsbindung zu beziehen, handelt außerhalb dieser Fälle auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn er von dem Vertragsbruch des Zwischenhändlers wusste.

Die Entfernung von Aufklebern mit der Beschränkung der Verkaufsmodalität (hier: „nicht für den Internetverkauf in Österreich bestimmt“) ist nicht mit der Entfernung von Kontroll- oder Chargennummern vergleichbar, welche es dem Hersteller erschweren könnte, in einem (zulässigen) selektiven Vertriebssystem einen allfälligen Vertragsbruch herauszufinden.

Die Auffassung, dass die Beseitigung des Aufklebers „nicht für den Internetverkauf in Österreich bestimmt“ nicht geeignet ist, den Warenempfänger zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, ist jedenfalls vertretbar. Der Wiederverkauf von Waren aus einem selektiven Vertriebssystem ist nicht per se deswegen irreführend, weil damit eine wirtschaftliche oder organisatorische Verbindung zum Hersteller vorgetäuscht werde; zum Verkauf müssten weitere Umstände hinzutreten, die dies suggerieren.

Das Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers fällt weg, wenn er seine Zustimmung zum Inverkehrbringen im EWR erteilt oder wenn er die Ware selbst im EWR in Verkehr bringt; es handelt sich dabei um alternative Kriterien für das Erlöschen des Rechts. Eine Beschränkung des Rechts zum Wiederverkauf nach Gebieten oder bestimmten Abnehmern betrifft alleine das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und kann daher die Erschöpfung des Markenrechts nicht hindern.

Im Verfahren über Hausdurchsuchungen ist das Erlassen des Hausdurchsuchungsbefehls allein noch kein sachlicher Grund, der eine Zahlungspflicht des Antragsgegners begründen kann. Unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben ist eine Rahmengebühr vielmehr nur in jenen Fällen festzusetzen, in denen der Antragsgegner eine gerichtliche Tätigkeit (etwa durch Widerspruch nach § 12 Abs 5 WettbG oder Rekurserhebung gegen den Hausdurchsuchungsbefehl) erfolglos in Anspruch genommen hat.

Dass im Bewilligungsbescheid keine ausdrückliche Verbindung zwischen Wasserbenutzungsrecht und Liegenschaft ausgesprochen wurde, führt noch nicht dazu, dass es sich um ein persönlich gebundenes Wasserbenutzungsrecht handelt. Eine „Verbindung“ im Sinne des § 22 Abs 1 WRG 1959 kann sich auch aus einer Interpretation des Bewilligungsbescheides ergeben. Entscheidend ist demnach, ob ein vernünftiger Anhaltspunkt für die Zuordnung eines Wasserbenutzungsrechtes zu einer Liegenschaft gefunden werden kann.

Die belangte Behörde begründet die Versagung der von der beschwerdeführenden Partei beantragten Gebrauchserlaubnis unter Hinweis auf § 2 Abs 2 GebrauchsabgabeG (GAG) damit, dass die Aufstellung der verfahrensgegenständlichen Kartenständer das Stadtbild beeinträchtigen würde. Zu diesem Versagungsgrund hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass festzustellen ist, ob einer beantragten Gebrauchserlaubnis Gesichtspunkte des Stadtbildes entgegenstehen, und dass diese Feststellung Gegenstand des Beweises durch Sachverständige ist. Dem Sachverständigen obliegt es hiebei, auf Grund seines Fachwissens ein Urteil (Gutachten) abzugeben. Gestützt auf das Sachverständigengutachten hat sodann die Behörde begründet darzulegen, ob die beantragte Gebrauchserlaubnis eine diesbezügliche Wirkung entfaltet oder ob dies nicht der Fall ist. Äußerungen, die nur unüberprüfbare Behauptungen enthalten und nicht die Erwägungen aufzeigen, auf Grund derer der Sachverständige zu seinem Gutachten gelangt ist, können nicht als taugliches Gutachten eines Sachverständigen angesehen werden (vgl VwGH 15. 5. 2014, 2011/05/0089, mwN).

Zwar hat die Behörde unter dem Gesichtspunkt des Stadtbildes und städtebaulicher Interessen auch das angestrebte Gestaltungsprinzip, das die Charakteristik des örtlichen Straßenraumes prägen soll, mit zu berücksichtigen (vgl VwGH 15. 6. 2010, 2009/05/0066, mwN). Dies entbindet die Behörde jedoch nicht davon, jeden Einzelfall anhand der Kriterien des § 2 Abs 2 GAG zu prüfen und auf den jeweiligen Standort einzugehen (vgl VwGH 6. 9. 2011, 2009/05/0246).

Die belangte Behörde hat sich bei ihrer Beurteilung des Stadtbildes auf Stellungnahmen der Amtssachverständigen gestützt. In diesen Stellungnahmen und - ihnen folgend - im angefochtenen Bescheid ist als Kriterium für die Beurteilung der Auswirkungen der antragsgegenständlichen Verkaufsständer auf das Stadtbild der Umstand angeführt, dass „wegen des hohen Nutzungsdruckes“ in der Kärntner Straße und des „hohen Gestaltungsdruckes“, im Einvernehmen mit der Wiener Wirtschaftskammer, der Bezirksvorstehung und (näher bezeichneter) Interessengemeinschaften von Kaufleuten der Wiener Innenstadt, die grundsätzliche Absicht formuliert worden sei, unter anderem im Bereich der Kärntner Straße und der angrenzenden Straßen keine Warenausräumungen mehr zu bewilligen. Eine Absprache vermag ein öffentliches Interesse im Sinne des § 2 Abs 2 GAG nicht zu begründen.

In der Stellungnahme der Amtssachverständigen wird einerseits damit argumentiert, dass auf Grund von Absprachen mit der Kaufmannschaft in der damit zusammenhängenden Wettbewerbsausschreibung als Entwurfskriterien für sämtliche Einrichtungen in der hier in Rede stehenden Fußgängerzone formuliert worden sei, dass der freie Durchblick in Längsrichtung der Straßen und der Blick auf die Geschäftsportale nicht eingeschränkt werden dürften und sämtliche Funktionen des Fußgängerverkehrs gesichert werden sollten. Andererseits ergibt sich aus dem in dieser Stellungnahme enthaltenen Befund jedoch nicht, auf welche Geschäftsportale der Blick durch die beiden antragsgegenständlichen Warenständer in concreto eingeschränkt würde. Die abstrakt gehaltene Äußerung der Amtssachverständigen, es solle, „wie im Befund begründet“, die Kärntner Straße von Warenausräumungen freigehalten werden und es würden die angesuchten Ständer das örtliche Stadtbild stören, „weil das Ansuchen diesem konzeptionellen Anspruch der Stadtgestaltung entgegensteht“, reicht nicht aus, nachvollziehbar darzulegen, auf Grund welcher konkreten Erwägungen es zu dieser Wirkung auf das Stadtbild gerade auf Grund dieser beiden Warenständer komme. Allein der Umstand, dass die Verkaufsständer optisch wahrnehmbar sind, kann noch nicht zur Folge haben, dass das örtliche Stadtbild beeinträchtigt wird (vgl VwGH 20. 12. 1994, 92/05/0210).

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrages unterbleiben, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen. Eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist daher durchzuführen, wenn es um „civil rights“ oder „strafrechtliche Anklagen“ im Sinn des Art 6 EMRK oder um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird (vgl VwGH 17. 2. 2015, Ra 2014/09/0007 mwN).

Nachbarrechte im Baubewilligungsverfahren stehen in so engem Zusammenhang mit Auswirkungen des Bauvorhabens auf das Nachbargrundstück und dessen Wert bzw auf den ungestörten Genuss des Eigentums am Nachbargrundstück, dass sie als „civil rights“ anzusehen sind (EGMR 25. 11. 1994, Nr 12.884/87, Ortenberg/Österreich).

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. 5. 2007, Nr 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. 5. 2007, Nr 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Betroffene im Rahmen des Art 6 EMRK grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder „hoch-technische“ Fragen („exclusively legal or highly technical questions“) betrifft.

Jedenfalls dann, wenn der Sachverhalt vor dem Verwaltungsgericht konkret – und nicht nur allgemein inhaltsleer – bestritten wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Verwaltungsgericht ausschließlich rechtliche Fragen zu behandeln hat. Sollte das Verwaltungsgericht der Auffassung sein, ausschließlich „hoch-technische“ Fragen entscheiden zu müssen und deshalb von einer mündlichen Verhandlung Abstand nehmen zu können, hätte es dies nachvollziehbar zu begründen.

Aus den Bestimmungen des § 28 Abs 1 und § 31 Abs 1 VwGVG geht hervor, dass das Verwaltungsgericht in jenem Fall, in dem das Verfahren einzustellen ist, eine Entscheidung in der Rechtsform des Beschlusses zu treffen hat (vgl in diesem Sinn - bezogen auf § 50 VwGVG und die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens - auch VwGH 30. 9. 2014, Ra 2014/02/0045). Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen nämlich die Entscheidungen und Anordnungen eines Verwaltungsgerichts durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. § 28 Abs 1 VwGVG nimmt die Einstellung des Verfahrens, wozu jedenfalls die Einstellung des Beschwerdeverfahrens zu zählen ist, von der Erledigung mittels Erkenntnis ausdrücklich aus. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich aber auch, dass eine bloß formlose Beendigung (etwa durch Einstellung mittels Aktenvermerkes) eines nach dem VwGVG vom Verwaltungsgericht geführten Verfahrens nicht in Betracht kommt. Handelt es sich doch bei der Entscheidung eines Verwaltungsgerichts, ein bei ihm anhängiges Verfahren nicht weiterzuführen, um eine Entscheidung iSd § 31 Abs 1 VwGVG.

Davon zu trennen ist aber die Frage, ob das Verwaltungsgericht bezogen auf die Beschlussfassung immer noch eine mit Fristsetzungsantrag durchsetzbare Entscheidungspflicht trifft. § 38 Abs 1 VwGG, demzufolge ein Fristsetzungsantrag erst gestellt werden kann, wenn das Verwaltungsgericht die Rechtssache nicht binnen sechs Monaten, wenn aber durch Bundes- oder Landesgesetz eine kürzere oder längere Frist bestimmt ist, nicht binnen dieser entschieden hat, knüpft an die durch § 34 VwGVG festgelegte Entscheidungspflicht an.

Aus § 34 Abs 1 VwGVG ergibt sich, dass bei der Anordnung einer Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts darauf abgestellt wird, dass ein verfahrenseinleitender Antrag einer Partei oder eine Beschwerde vorliegt. Daraus ist abzuleiten, dass im Fall der (teilweisen) Zurückziehung einer Beschwerde, die zur Folge hat, dass das die Entscheidungspflicht hervorrufende Begehren nicht mehr vorliegt und der bekämpfte Bescheid (allenfalls zum Teil in nun nicht mehr bekämpften Spruchpunkten) in Rechtskraft erwächst, die Pflicht zur Entscheidung über die Beschwerde wegfällt. Besteht aber keine Pflicht zur Entscheidung über die Beschwerde mehr, ist regelmäßig auch ein rechtliches Interesse an der Durchsetzung der Fällung eines Beschlusses über die Einstellung des Beschwerdeverfahrens zu verneinen.