Heft 10, Oktober 2014, Band 28

Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache HK Danmark aus dem Jahr 2013 wirft ein neues Licht auf die Rechtsstellung erkrankter AN. Der EuGH stellt darin klar, dass eine Krankheit auch eine Behinderung sein kann. Der vorliegende Beitrag nimmt diesen vom EuGH auf der unionalen Ebene vollzogenen Paradigmenwechsel zum Anlass, um dessen Auswirkungen für das österreichische Kündigungsschutz- und Entlassungsrecht zu analysieren.

Einem Anleger stehen zahlreiche Möglichkeiten offen, will er ein ihm zur Verfügung stehendes Kapital veranlagen. Insoweit die Veranlagung am Kapitalmarkt erfolgen soll, sollten zunächst die mit dem jeweils in Aussicht genommenen Veranlagungsprodukt verbundenen Chancen und Risiken abgewogen und bei mangelnder Fachkenntnis professionelle Hilfe in Anspruch genommen werden. Entscheidet sich der Anleger dann, unter fachlicher Begleitung, für eine bestimmte Veranlagung, wirft diese in der Folge aber nicht die erwarteten Erträge ab oder stellen sich sogar Verluste ein, wenden sich Anleger häufig an ihren Anlageberater und erheben den Vorwurf unzureichender Aufklärung über die tatsächlichen Veranlagungsrisiken. Der Grundtenor solcher Klagen lautet stets: „Wäre ich über die mit der Veranlagung verbundenen Risiken aufgeklärt worden, hätte ich nicht investiert und der Schaden wäre nicht eingetreten.“Diese Behauptung allein ist freilich nicht ausreichend, um einen ersatzfähigen Schaden nachzuweisen. Der Anleger hat in diesen Fällen vielmehr auch darzulegen, was er mit dem veranlagten Kapital gemacht hätte, wenn er es anders investiert hätte und wie sich diese alternative Veranlagung entwickelt hätte. Die Angaben des Anlegers zur sog „Alternativveranlagung“ sind daher weit mehr als ein bloßes „hätti, wari, tätti“, sondern sind eine unerlässliche zivilrechtliche Vorgabe zur Berechnung des ersatzfähigen Schadens. Kann der Anleger eine alternative Veranlagung nicht glaubhaft machen, ist die Klage abzuweisen, weil dann der Nachweis des tatsächlich eingetretenen Schadens nicht gelingt.

Art 3 Abs 1 und 3 der RL 2008/95/EG des EP und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der MS über die Marken ist dahin auszulegen, dass er einer Auslegung des nationalen Rechts entgegensteht, wonach es in Verfahren, in denen fraglich ist, ob eine konturlose Farbmarke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, stets erforderlich ist, dass eine Verbraucherbefragung einen Zuordnungsgrad dieser Marke von mindestens 70 % ergibt.

Art 3 Abs 3 Satz 1 der RL 2008/95 ist, wenn ein MS von der in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Befugnis keinen Gebrauch gemacht hat, dahin auszulegen, dass im Rahmen eines Verfahrens zur Ungültigerklärung einer nicht originär unterscheidungskräftigen Marke bei der Beurteilung, ob diese Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, zu prüfen ist, ob die Unterscheidungskraft vor der Anmeldung der Marke erworben wurde. Unerheblich ist insoweit, dass der Inhaber der streitigen Marke geltend macht, sie habe jedenfalls nach der Anmeldung, aber noch vor ihrer Eintragung, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt.

Art 3 Abs 3 Satz 1 der RL 2008/95 ist, wenn ein MS von der in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Befugnis keinen Gebrauch gemacht hat, dahin auszulegen, dass er es nicht verbietet, die streitige Marke im Rahmen eines Löschungsverfahrens für ungültig zu erklären, sofern sie nicht originär unterscheidungskräftig ist und ihr Inhaber nicht den Nachweis erbringen kann, dass die Marke vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hatte.

Die Leistungen eines Wirtschaftsteilnehmers, die darin bestehen, Dienstleistungen zusammenzustellen, damit der Verbraucher diese bequem vergleichen und erwerben kann, können unter den Begriff „Dienstleistungen“ gem Art 2 der RL 2008/95/EG fallen.

Die RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass nach dieser RL die Anmeldung einer Marke für eine Dienstleistung, die in der Zusammenstellung von Dienstleistungen besteht, so klar und eindeutig formuliert werden muss, dass die zuständigen Behörden und die anderen Wirtschaftsteilnehmer erkennen können, welche Dienstleistungen der Anmelder zusammenzustellen beabsichtigt.

Art 3 Abs 3 der RL 2001/23/EG ist dahin auszulegen, dass „in einem Kollektivvertrag vereinbarte Arbeitsbedingungen“ iS dieser Bestimmung auch solche mit einem Kollektivvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen sind, die nach dem Recht eines MS trotz Kündigung dieses Vertrags weiter auf Arbeitsverhältnisse, die unmittelbar vor seinem Erlöschen durch ihn erfasst waren, nachwirken, solange für diese Arbeitsverhältnisse nicht ein neuer Kollektivvertrag wirksam oder mit den betroffenen Arbeitnehmern nicht eine neue Einzelvereinbarung abgeschlossen wird.

Krankheit und Behinderung sind nicht gleichzusetzen. Läuft eine undifferenzierte Berechnung krankheitsbedingter Fehlzeiten eines Arbeitnehmers aber darauf hinaus, dass Fehlzeiten wegen einer mit einer Behinderung in Zusammenhang stehenden Krankheit und Zeiten „schlichter“ Krankheiten gleichgesetzt werden, kann dies eine mittelbare Diskriminierung des Arbeitnehmers bewirken.

Der Umstand, dass der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Behinderung des Arbeitnehmers hatte, schließt die Möglichkeit einer mittelbaren Diskriminierung nicht aus.

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einem behinderten Arbeitnehmer eine Arbeit außerhalb der vereinbarten Tätigkeit zuzuweisen. Kann der behinderte Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen die vereinbarte Arbeitsleistung nicht mehr erbringen, verstößt eine deshalb ausgesprochene Kündigung durch den Arbeitgeber nicht gegen das Diskriminierungsverbot wegen Behinderung.

Nicht ausgeglichene Zeitguthaben sind nur dann gesichert, wenn die zugrunde liegenden Arbeitsstunden im Sicherungszeitraum geleistet wurden und das Zeitguthaben im Sicherungszeitraum in eine fällige Geldforderung umgewandelt wurde. Das gilt auch für Zeitguthaben einer Arbeitnehmerin, die sich vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mutterschutz und Karenzurlaub befunden hat.

Die Vereinbarung einer Überstundenpauschale hindert den Arbeitnehmer nicht, über das Pauschale hinausgehende Ansprüche zu erheben, wenn und soweit sein unabdingbarer Anspruch auf Vergütung der Mehrleistungen durch das Pauschale im Durchschnitt nicht gedeckt ist.

Ein stillschweigender Verzicht des Arbeitnehmers auf Überstundenentlohnung durch nicht sofortige Geltendmachung der Überstunden ist immer erst dann anzunehmen, wenn die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt.

Eine Geltendmachung von Überstundenentlohnung setzt eine entsprechende Willenserklärung des Arbeitnehmers voraus. Dass der Arbeitgeber jederzeit Einsicht in die Aufzeichnung der Arbeitszeiten nehmen kann, ersetzt nicht eine Geltendmachung durch den Arbeitnehmer.

Die Verfallsklausel des § 5 Abs 10 KollV für Angestellte im Handwerk und Gewerbe, wonach die Überstundenentlohnung binnen 4 Monaten nach dem Tag der Überstundenleistung geltend zu machen ist, bezieht sich nicht auf solche Überstunden, die durch ein vereinbartes Pauschale nicht gedeckt sind. Die Verfallsfrist beginnt daher frühestens mit dem Ende des (vereinbarten) Beobachtungszeitraumes bzw mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses zu laufen.

§ 23 Abs 4 Z 4 BWG ist dahin zu verstehen, dass die Teilnahme von Partizipationskapital am Verlust „wie Aktienkapital“ auch im Wege der nominellen Herabsetzung des Partizipationskapitals unter sinngemäßer Anwendung des ordentlichen (§§ 175 ff AktG) oder des vereinfachten (§§ 182 ff AktG) Verfahrens herbeigeführt werden kann.

Bedingungen für die Emission von Wertpapieren und Bedingungen für Partizipationsscheine sind ihrem Rechtscharakter nach grundsätzlich Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Die Herabsetzung des Grundkapitals bedarf keiner Zustimmung der Partizipanten, wenn aufgrund einer vertraglichen Regelung in den Partizipationsbedingungen die Herabsetzung des Grundkapitals „automatisch“ eine solche des Partizipationskapitals „im selben Ausmaß“, also im gleichen Verhältnis nach sich zieht.

Die Haftrücklage, die Kreditinstitute zu bilden haben und die ihrem Charakter nach eine gebundene Rücklage ist, ist bis zu der in § 183 AktG angeführten Grenze aufzulösen, bevor die Hauptversammlung eine vereinfachte Kapitalherabsetzung beschließt.

Ein Beschluss der Hauptversammlung auf Durchführung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung, obwohl die Voraussetzungen des § 183 AktG nicht erfüllt sind, ist anfechtbar und nicht nichtig.

Ein (Allein-)Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft kann vom ehemaligen Geschäftsführer nicht die Herausgabe von Unterlagen begehren, die nicht ihr, sondern der Gesellschaft, also einer dritten Person gehören.

Werbemaßnahmen in räumlicher Nähe zu Mitbewerbern sind lauterkeitsrechtlich zulässig, wenn sie den angesprochenen Verkehrskreisen eine ruhige, von jeder Übereilung freie vergleichende Prüfung der beiden Leistungsangebote ermöglichen und Mitbewerber weder durch gezieltes Abfangen von Interessenten schädigen noch daran hindern, ihre eigenen Angebote in einem sachlichen Leistungsvergleich ungestört zu präsentieren.

Der Spaltungsplan ist immer dort, wo der Rechtsverkehr betroffen ist, nach objektiven Kriterien unter Bedachtnahme auf den Empfängerhorizont eines verständigen Dritten auszulegen.

Normzweck des § 5 VKrG ist es, dem Verbraucher schon in der Phase der Geschäftsanbahnung vor Augen zu führen, mit welchen Belastungen er bei Eingehung des beworbenen Produkts zu rechnen hat und ihn derart in die Lage zu versetzen, verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen. Dem Verbraucher soll ermöglicht werden, die Konditionen des Anbieters und damit die von ihm zu tragende Gesamtbelastung vollständig zu überschauen.

Dieser Normzweck verlangt Transparenz in der Darstellung der Kostenbelastung auch für solche Nebenleistungen, die nicht ausnahmslos jeden Vertragspartner treffen, sondern deren Erfordernis nur im Einzelfall gegeben ist. Die Angabe „aller für den Verbraucher anfallenden, in die Gesamtkosten des Kredits einbezogenen Kosten“ wäre nämlich entscheidend unvollständig ohne die Angabe der Kosten solcher Nebenleistungen iS des § 5 Abs 2 VKrG, die im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vertragsabschluss anfallen können, mögen diese auch nicht ausnahmslos, sondern nur in begründeten Sonderfällen entstehen.

Ein Unternehmen verstößt gegen § 5 Abs 1 Z 1, 4, 5 und 6 ECG, wenn es auf seiner Homepage bzw den damit verknüpften Plattformen „Facebook“ und „Google Plus“ nicht alle dort aufgezählten Angaben (Firmenname, Firmenbuchnummer, Firmenbuchgericht, zuständige Aufsichtsbehörde, zuständige Kammer samt anwendbare gewerbe- oder berufsrechtliche Vorschriften und den Zugang zu diesen) ersichtlich macht.

Dieses Verhalten ist geeignet, es Vertragspartnern schwerer zu machen, vertragliche Ansprüche gegen das Unternehmen geltend zu machen, weil ohne die in § 5 Abs 1 Z 1, 4, 5 und 6 ECG genannten Angaben die rasche und mühelose Kontaktaufnahme zum Unternehmen und/oder dessen Aufsichtsbehörde oder Kammer zwecks Beschwerden verhindert und so eine in Aussicht genommene Rechtsverfolgung erschwert wird. Damit wird das Unternehmen im Wettbewerb gegenüber rechtstreuen Mitbewerbern begünstigt und der Tatbestand nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG verwirklicht. Zugleich ist auch der Irreführungstatbestand erfüllt, weil auch das Ausüben vertraglicher Rechte eine „geschäftliche Entscheidung“ (§ 1 Abs 4 Z 7 UWG) ist, die durch die unterbliebenen Angaben beeinflusst wird; die Relevanz ist daher zu bejahen. Für das Fehlen der Angaben betreffend die Aufsichtsbehörde und die anwendbaren gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften gilt dies gleichermaßen.

Die Bezeichnungsschutzbestimmung des § 19 InvFG 1993 bezweckt die Bewahrung der Sparer vor Irreführung. § 45 Abs 2 leg cit dient der behördlichen Durchsetzung dieser Vorgabe. Bei unberechtigter Verwendung der im Gesetz ausdrücklich genannten Bezeichnungen ist eine mögliche Täuschung der Anleger nicht zu prüfen. Für die Beurteilung, ob eine gleichbedeutende Bezeichnung oder Abkürzung vorliegt, ist der Schutzzweck, Sparer vor Irreführung zu bewahren, zu beachten und damit die Eignung der Bezeichnung zu prüfen, ob mit ihr die Vorstellung hervorgerufen werden kann, es handle sich um eine im InvFG 1993 geregelte Gesellschaft oder einen von diesem Gesetz erfassten Fonds.

Damit im Einklang steht auch das Verständnis des OGH zur vergleichbaren Bestimmung des § 94 BWG, wonach der Zweck dieses Bezeichnungsschutzes die Bewahrung des Publikums vor Schäden ist, die es erleiden könnte, wenn es jemanden für ein Kreditinstitut hielte, dem die entsprechende Bewilligung fehlt (6 Ob 271/00x), und eine Irreführung des Publikums zu verhindern, die durch den Gebrauch der geschützten Bezeichnungen durch Unbefugte dadurch entstehen könnte, dass Einlagen Personen anvertraut werden, für die die Einlagensicherung nicht gilt (4 Ob 69/02d).

Die Wortfolge „Investment Trust“ wird in der Fachsprache mit Kapitalanlagegesellschaft übersetzt. Mit einer in § 19 Abs 1 InvFG 1993 ausdrücklich genannten Bezeichnung – mag auch eine andere Übersetzung theoretisch möglich sein – ist es keinesfalls ausgeschlossen, sondern vielmehr naheliegend, dass Anleger den Firmenwortlaut mit einer Kapitalanlagegesellschaft auch tatsächlich in Verbindung bringen und von der Anwendbarkeit der wesentlichen Schutzbestimmungen des InvFG 1993 ausgehen. Sollte das Wort „Trust“ ausschließlich mit Vertrauen übersetzt werden, würde damit der Begriff aus dem Zusammenhang gerissen werden.

Die Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichtes gem § 31 Aktiengesetz ist nicht so abschließend wie etwa im streitigen Verfahren. Die Kontrollpflicht des Firmenbuchgerichts entbindet den Vorstand jedenfalls nicht von der Einhaltung eigener Pflichten nach dem InvFG 1993 und reicht somit nicht für eine Glaubhaftmachung dahingehend aus, dass kein Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift gegeben sei (§ 5 Abs 1 VStG).

Den Anforderungen an eine gesetzmäßige Begründung entspricht eine gem § 29 Abs 2 TNSchG 2005 vorgenommene Interessenabwägung nur dann, wenn der Bescheid in qualitativer und quantitativer Hinsicht nachvollziehbare Feststellungen über jene Tatsachen enthält, von denen Art und Ausmaß der verletzten Interessen im Sinn des § 1 Abs 1 TNSchG 2005 abhängt, über jene Auswirkungen des Vorhabens, in denen eine Verletzung dieser Interessen zu erblicken ist, und über jene Tatsachen, die das langfristige öffentliche Interesse ausmachen, dessen Verwirklichung die beantragte Maßnahme dienen soll (vgl VwGH 27. 3. 2014, 2010/10/0182, und die dort genannte Vorjudikatur).

Der Hinweise auf die in einer Studie enthaltene Bezeichnung von Teilen des in Rede stehenden Gewässers als „natürlich“ bzw „naturnah“ und die Hervorhebung, dass das Gewässer einen „seltenen Gewässernaturraumtyp“ enthalte, vermag keinen Beitrag zu einer den oben dargelegten Anforderungen entsprechenden Begründung zu leisten (vgl VwGH 27. 3. 2014, 2010/10/0182, mit Verweis auf VwGH 21. 10. 2010, 2008/10/0003).

Die dem Gesetzgeber durch den Gleichheitsgrundsatz gesetzten Schranken wurden durch § 76a Abs 8 GewO 1994 überschritten, weil eine sachliche Rechtfertigung für die Benachteiligung der Nachbarn von genehmigungsfreien Gastgärten fehlt. Die Wortfolge „zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen“ in § 76a Abs 8 GewO 1994, BGBl 194 idF BGBl I 66/2010, wird wegen Verstoßes gegen Art 7 Abs 1 B-VG aufgehoben.

Der VfGH hat mit Erkenntnis VfSlg 19.584/2011 eine Wortfolge in § 76a Abs 1 Z 4 GewO 1994 als unsachlich aufgehoben, die es der Behörde verwehrt hatte, zu prüfen, ob durch einen gem § 76a GewO 1994 angezeigten und die Voraussetzungen des § 76a Abs 1 Z 1 bis 3 GewO 1994 erfüllenden Gastgarten eine Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Belästigung der Nachbarn durch Lärm zu erwarten sei. Der VfGH ging damals davon aus, dass durch diese Regelung nicht nur atypische Härtefälle betroffen seien (vgl VfSlg 19.031/2010), sondern es durch diese Regelung in einer Vielzahl von Fällen zu einer Beeinträchtigung der Schutzinteressen der Nachbarn komme. Lärmbelästigungen, die durch Gastgärten ausgelöst würden, seien zumindest in Wohngebieten eher als Regelfall anzusehen; dies selbst dann, wenn die Gastgärten die Voraussetzungen des § 76a Abs 1 Z 1 bis 3 GewO 1994 erfüllten. Der VfGH sah darin eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Nachbarn einer Betriebsanlage mit Gastgarten gegenüber Nachbarn sonstiger Betriebsanlagen.

Eine vergleichbare Ungleichbehandlung enthält § 76a Abs 8 GewO 1994 idF BGBl 166/2010. Nach dieser Bestimmung können zwar nachträgliche Auflagen iSd §§ 79 und 79a GewO 1994 zur Vermeidung der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, nicht aber Auflagen zur Vermeidung von unzumutbaren Belästigungen vorgeschrieben werden, während für sonstige Betriebsanlagen keine solche Beschränkung besteht. Diese Ungleichbehandlung ist ebenso wenig zu rechtfertigen wie die mit dem Erkenntnis VfSlg 19.584/2011 beseitigte Privilegierung in § 76a Abs 1 Z 4 GewO 1994 aF von Gastgärten gegenüber sonstigen Betriebsanlagen.

Insbesondere rechtfertigt das Erfordernis, dass der Betrieb im Einklang mit den gesetzlichen Voraussetzungen des § 76a Abs 1 GewO 1994 erfolgen muss, nicht, dass die Möglichkeit der Vorschreibung nachträglicher Auflagen (auch) zur Vermeidung von unzumutbaren Belästigungen ausgeschlossen wird. Eine Rechtfertigung besteht auch nicht in der in Abs 8 (neben der Vorschreibung nachträglicher Auflagen gesondert) vorgesehenen Möglichkeit der Einschränkung der Betriebszeit, weil diese – worauf der VwGH zutreffend hinweist – ausweislich der Gesetzesmaterialien nur deshalb vorgesehen wurde, um die Rechtsfolgen des § 79 Abs 3 GewO 1994 im Falle einer Vorschreibung von Auflagen auszuschließen.

Für genehmigungsfreie Anlagen ist eine Regelung wie jene des § 79 GewO 1994 entbehrlich; sofern sich die Situation einer Betriebsanlage, die ursprünglich gem § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigungsfrei war, insoweit ändert, dass etwa Interessen der Nachbarn nunmehr betroffen sind, müsste diese Betriebsanlage einem Genehmigungsverfahren unterworfen werden. Die ex lege bestehende Ausnahme von der Genehmigungspflicht ist in einem solchen Fall nur als vorübergehende anzusehen, die mit der Erfüllung der Kriterien für die Genehmigungspflicht beendet ist.

Das K-SGAG geht – vergleichbar dem Verfahren für die Vergabe von Konzessionen nach § 14 oder § 21 GSpG – von einem zweistufigen Verfahren aus, nach dem zunächst eine Prüfung der aufgrund einer Ausschreibung eingelangten Bewerbung im Hinblick auf die zwingenden Voraussetzungen erfolgt und sodann unter den in diesem Sinne geeigneten Bewerbern jene ausgewählt werden, die die Voraussetzungen am besten erfüllen.

Die Rechtsprechung zur Vergabe von Konzessionen nach § 14 GSpG lässt sich auch auf Vergabeverfahren nach § 9 K-SGAG anwenden. Erfüllt ein Bewilligungswerber die gesetzlichen Anforderungen des § 9 Abs 2 K-SGAG nicht, kann er schon aus diesem Grund nicht in ein Auswahlverfahren nach § 9 Abs 4 K-SGAG und die dabei zu bildende Verfahrensgemeinschaft einbezogen werden.

Grundsätzlich handelt es sich bei den in § 9 Abs 2 lit e K-SGAG festgelegten Anforderungen um solche, die jedenfalls vor Erteilung der Bewilligung vorliegen müssen. Da es sich um Erteilungsvoraussetzungen handelt, trifft die Behörde auch keine Verpflichtung, bei Fehlen eines ausreichenden Nachweises von einer Mangelhaftigkeit des schriftlichen Anbringens iSd § 13 Abs 3 AVG auszugehen und einen Verbesserungsauftrag zu erteilen (vgl VwGH 24. 4. 2012, 2009/22/0238). Die Nachreichung von ursprünglich nicht fristgerecht vorgelegten Nachweisen oder ein Austausch bzw eine Änderung von Antragsbestandteilen oder Beilagen ist nur insoweit zulässig, als dadurch nicht eine Änderung des für die Auswahlentscheidung maßgebenden Antragsinhaltes erfolgt und damit eine wesentliche Antragsänderung iSd § 13 Abs 8 AVG vorliegt (vgl VwGH 18. 2. 2009, 2005/04/0293 mwN).

Die bloße Ankündigung einer Bankgarantie über 20 % des Haftungsstockes ist für sich genommen nicht ausreichend, die Anforderungen nach § 9 Abs 2 lit e Z 4 K-SGAG zu erfüllen. Die Behörde hätte einen solchen Nachweis daraufhin zu prüfen, ob er ausreicht, die im Falle der Bewilligungserteilung durch eine Auflage im Bewilligungsbescheid aufzutragende Erfüllung des Sicherheitserfordernisses zu belegen. Nennt die Garantie hingegen ausdrücklich den Garantiezweck („Sicherstellung des Haftungsbetrages von mindestens 20 % des Grundkapitals für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gem § 7ff des K-SGAG, LGBI 110/2012“), wird exakt auf die angestrebte Bewilligung abgestellt. Vor diesem Hintergrund kann es nicht zweifelhaft sein, dass die mitbeteiligte Partei durch entsprechende Nachweise darlegen kann, in der Lage zu sein, eine – von der Behörde im Bewilligungsbescheid erst zu konkretisierende – Sicherstellung zu leisten.

War eine mitbeteiligte Partei zu Unrecht aus dem Verwaltungsverfahren betreffend die Erteilung von Bewilligungen zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten ausgeschlossen worden, so konnte sie als übergangene Partei des Verfahrens, in dem den revisionswerbenden Parteien Bewilligungen erteilt worden waren, Berufung gegen die Bewilligungserteilung erheben.

Zwischen einer zulässigen Berichtigung der Parteienbezeichnung und einem unzulässigen Auswechseln der Partei gilt es zu unterscheiden. Wird nach der Judikatur des VwGH die Parteienbezeichnung dergestalt geändert, dass anstelle einer tatsächlich existierenden Gesellschaft, die die Beschwerde (ohne entsprechende Berechtigung gem Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG) eingebracht hat, eine andere Gesellschaft treten soll, so liegt darin ein unzulässiges Auswechseln einer Partei (vgl VwGH 16. 12. 2003, 2003/05/0163 mwN).

Von einer zulässige Berichtigung der Parteienbezeichnung kann immer dann gesprochen werden, wenn nur die Bezeichnung des als bisherige Verfahrenspartei aufgetretenen Rechtssubjekts geändert wird, ohne dass dadurch ein anderes Rechtssubjekt an seine Stelle treten soll (vgl VwGH 20. 12. 2002, 2002/05/1195 mwN). Berichtigungsfähig ist eine Parteienbezeichnung dann, wenn an der Identität der einschreitenden Partei keine Zweifel bestehen können (vgl VwGH 16. 12. 2003, 2003/05/0163).

Angesicht der im Jahr 2010 stattgefundenen Gesamtrechtsnachfolge (Auflösung der KG und Übernahme gem § 142 UGB durch die GmbH), aber auch im Hinblick auf die unbestritten gebliebene Tatsache, dass Adressat der gegenständlichen Amtshandlungen die GmbH (und nicht die KAG oder ein sonstiger Dritter) war, ist die im vorliegenden Fall vorgenommene Änderung der Parteienbezeichnung von KG auf GmbH weder als ein Wechsel des Rechtssubjektes zu deuten, noch entstehen durch sie Zweifel an der Identität der Partei. Die gegenständliche Berichtigung der Parteienbezeichnung erweist sich daher als zulässig.