Heft 6, Juni 2021, Band 35

In jüngster Zeit ist eine neue technische Entwicklung zum Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Diskussion geworden: die automatisierte Preisfestsetzung durch Algorithmen. Die Breite an literarischer Diskussion ist beachtlich und zahlreiche Wettbewerbsbehörden haben sich dem Thema gewidmet. Im Mittelpunkt der Diskussion stehen dabei die Fragen möglicher wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen des Einsatzes von Algorithmen sowie der Zurechnung und Verantwortlichkeit der Unternehmen. Der folgende Beitrag geht diesen Fragen mit dem Schwerpunkt darauf nach, ob allfällige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen des Einsatzes von Algorithmen durch das geltende Wettbewerbsrecht erfasst werden können. Ebenfalls diskutiert wird die Frage, wie algorithmische Preisfestsetzung im lauterkeitsrechtlichen Kontext zu beurteilen ist, was grundsätzliche Fragen der Privatautonomie tangiert.

Die Haftung des Emittenten für Verletzungen der Ad-hoc-Publizität kann in manchen Fällen aus Sicht eines Anlegers wenig zielführend sein. Sinnvoll erscheint daher, allenfalls den Vorstand in Anspruch zu nehmen. Dieser haftet Anlegern jedenfalls bei einer vorsätzlichen oder gar wissentlichen Verletzung der Ad-hoc-Publizität. Unklar ist jedoch, ob der Vorstand auch haftet, wenn dieser bloß fahrlässig handelt. Dieser Frage soll in dem vorliegenden Beitrag nachgegangen werden.

1. Art 19 Abs 1 UnterAbs 2 EUV ist dahin auszulegen, dass er in einer Rs Anwendung finden kann, in der ein nationales Gericht mit einer im nationalen Recht vorgesehenen Klage befasst ist, die darauf gerichtet ist, dass dieses Gericht darüber entscheidet, ob bestimmte nationale Vorschriften über das Verfahren zur Ernennung der Richter des MS, dem dieses Gericht angehört, mit dem Unionsrecht vereinbar sind. Bei der Auslegung dieser Bestimmung ist Art 47 der Charta der Grundrechte der EU gebührend zu berücksichtigen.

2. Art 19 Abs 1 UnterAbs 2 EUV ist dahin auszulegen, dass er nationalen Bestimmungen, die dem Premierminister des betreffenden MS eine entscheidende Befugnis im Richterernennungsverfahren einräumen, aber auch vorsehen, dass in diesem Verfahren ein unabhängiges Gremium tätig wird, das namentlich damit betraut ist, die Richteramtskandidaten zu beurteilen und dem Premierminister eine Stellungnahme zu übermitteln, nicht entgegensteht.

Art 13 der VO (EG) Nr 1346/2000 und Art 12 Abs 1 lit b der VO (EG) Nr 593/2008 sind dahin auszulegen, dass das nach der letztgenannten VO auf einen Vertrag anzuwendende Recht auch für die Zahlung maßgeblich ist, die ein Dritter zur Erfüllung der vertraglichen Zahlungsverpflichtung einer Vertragspartei leistet, wenn diese Zahlung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens als Handlung, die die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligt, angefochten wird.

1. Art 6 Abs 1 der RL 93/13/EWG ist dahin auszulegen, dass das nationale Gericht verpflichtet ist, die Missbräuchlichkeit einer Klausel eines zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Vertrags auch dann festzustellen, wenn diese Klausel von den Parteien durch einen Vertrag geändert wurde. Eine solche Feststellung führt dazu, dass die Situation wiederhergestellt wird, in der sich der Verbraucher ohne die Klausel befunden hätte, deren Missbräuchlichkeit festgestellt wurde, es sei denn, der Verbraucher hat mit der Änderung der missbräuchlichen Klausel durch eine freie und aufgeklärte Zustimmung auf eine solche Wiederherstellung verzichtet, was zu prüfen Sache des nationalen Gerichts ist. Aus dieser Bestimmung ergibt sich jedoch nicht, dass die Feststellung der Missbräuchlichkeit der ursprünglichen Klausel grundsätzlich zur Nichtigerklärung des Vertrags führt, wenn die Änderung dieser Klausel es ermöglicht hat, das Gleichgewicht zwischen den Pflichten und Rechten dieser Parteien aus dem Vertrag wiederherzustellen und den Mangel, mit dem sie behaftet war, zu beheben.

2. Art 6 Abs 1 und Art 7 Abs 1 der RL 93/13 sind dahin auszulegen, dass sie es dem nationalen Gericht zum einen nicht verwehren, nur den missbräuchlichen Bestandteil einer Klausel eines zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Vertrags aufzuheben, wenn das mit dieser RL verfolgte Ziel der Abschreckung durch nationale gesetzliche Vorschriften gewährleistet wird, die ihre Verwendung regeln, sofern dieser Bestandteil in einer gesonderten vertraglichen Verpflichtung besteht, die Gegenstand einer individualisierten Prüfung ihrer Missbräuchlichkeit sein kann. Zum anderen hindern diese Bestimmungen das vorlegende Gericht daran, nur den missbräuchlichen Bestandteil einer Klausel eines zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Vertrags aufzuheben, wenn diese Aufhebung darauf hinausliefe, den Inhalt dieser Klausel grundlegend zu ändern, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

3. Art 6 Abs 1 der RL 93/13 ist dahin auszulegen, dass für die Folgen der gerichtlichen Feststellung, dass ein zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossener Vertrag eine missbräuchliche Klausel enthält, die Bestimmungen des nationalen Rechts maßgeblich sind, wobei die Frage des Fortbestands eines solchen Vertrags von dem nationalen Gericht auf der Grundlage dieser Bestimmungen von Amts wegen anhand eines objektiven Ansatzes zu beurteilen ist.

4. Art 6 Abs 1 der RL 93/13 ist iVm Art 47 der Charta der Grundrechte der EU dahin auszulegen, dass das nationale Gericht, das die Missbräuchlichkeit einer Klausel eines von einem Gewerbetreibenden mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrags feststellt, den Verbraucher im Rahmen der nationalen Verfahrensvorschriften und nach einer kontradiktorischen Erörterung über die Rechtsfolgen aufzuklären hat, die sich aus der Nichtigerklärung eines solchen Vertrags ergeben können, unabhängig davon, ob der Verbraucher durch einen professionellen Bevollmächtigten vertreten wird.

1. Art 8 Abs 3 der VO (EG) Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass bei der Umleitung eines Fluges zu einem Flughafen, der dieselbe Stadt wie der in der ursprünglichen Buchung vorgesehene Zielflughafen bedient, die in dieser Bestimmung vorgesehene Übernahme der Kosten für die Beförderung des Fluggastes von dem einen zu dem anderen Flughafen nicht an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der erste Flughafen am selben Ort, in derselben Stadt oder in derselben Region wie der zweite Flughafen liegt.

2. Art 5 Abs 1 lit c, Art 7 Abs 1 und Art 8 Abs 3 der VO Nr 261/2004 sind dahin auszulegen, dass ein Fluggast keinen Ausgleichsanspruch wegen Annullierung hat, wenn sein Flug umgeleitet wurde und er auf einem Flughafen gelandet ist, der zwar nicht dem in der ursprünglichen Buchung vorgesehenen Zielflughafen entspricht, aber denselben Ort, dieselbe Stadt oder dieselbe Region bedient. Der Fluggast eines zu einem Ausweichflughafen, der denselben Ort, dieselbe Stadt oder dieselbe Region wie der in der ursprünglichen Buchung vorgesehene Zielflughafen bedient, umgeleiteten Fluges hat jedoch grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch nach dieser VO, wenn er sein Endziel mindestens drei Stunden nach der vom ausführenden Luftfahrtunternehmen ursprünglich vorgesehenen Ankunftszeit erreicht.

3. Die Art 5 und 7 sowie Art 8 Abs 3 der VO Nr 261/2004 sind dahin auszulegen, dass für die Ermittlung des Ausmaßes der Ankunftsverspätung, die ein Fluggast erleidet, dessen Flug umgeleitet wurde und der auf einem Flughafen gelandet ist, der zwar nicht dem in der ursprünglichen Buchung vorgesehenen Zielflughafen entspricht, aber denselben Ort, dieselbe Stadt oder dieselbe Region bedient, auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem der Fluggast – nach Beendigung seiner Anschlussbeförderung – an dem in der ursprünglichen Buchung vorgesehenen Zielflughafen bzw. gegebenenfalls einem sonstigen nahe gelegenen, mit dem ausführenden Luftfahrtunternehmen vereinbarten Zielort tatsächlich ankommt.

4. Art 5 Abs 3 der VO Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass sich ein ausführendes Luftfahrtunternehmen, um sich von seiner Pflicht zu befreien, Fluggästen bei erheblich verspäteter Ankunft ihres Fluges Ausgleichszahlungen zu leisten, auf einen außergewöhnlichen Umstand berufen kann, der nicht den verspäteten Flug, sondern einen vorangegangenen Flug betroffen hat, den es selbst mit demselben Flugzeug im Rahmen von dessen Vorvorvorrotation durchgeführt hat, sofern ein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Auftreten dieses Umstands und der erheblich verspäteten Ankunft des späteren Fluges besteht, was das vorlegende Gericht insbesondere unter Berücksichtigung des Betriebsmodus des betreffenden Flugzeugs durch das betreffende ausführende Luftfahrtunternehmen zu beurteilen hat.

5. Art 8 Abs 3 der VO Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass das ausführende Luftfahrtunternehmen dem Fluggast im Fall der Umleitung seines Fluges und dessen Landung auf einem Flughafen, der zwar nicht dem in der ursprünglichen Buchung vorgesehenen Zielflughafen entspricht, aber denselben Ort, dieselbe Stadt oder dieselbe Region bedient, die Übernahme der Kosten für die Beförderung zu dem in der ursprünglichen Buchung vorgesehenen Zielflughafen oder gegebenenfalls zu einem sonstigen nahe gelegenen, mit ihm vereinbarten Zielort von sich aus anbieten muss.

6. Art 8 Abs 3 der VO Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass der Verstoß des ausführenden Luftfahrtunternehmens gegen seine Pflicht zur Übernahme der Kosten für die Beförderung eines Fluggastes vom Ankunftsflughafen entweder zu dem in der ursprünglichen Buchung vorgesehenen Zielflughafen oder zu einem sonstigen nahe gelegenen, mit dem Fluggast vereinbarten Zielort dem Fluggast keinen Anspruch auf eine pauschale Ausgleichszahlung nach Art 7 Abs 1 dieser VO verleiht. Hingegen begründet dieser Verstoß einen Anspruch des Fluggastes auf Erstattung der von ihm aufgewendeten Beträge, die sich in Anbetracht der dem jeweiligen Fall eigenen Umstände als notwendig, angemessen und zumutbar erweisen, um das Versäumnis des Luftfahrtunternehmens auszugleichen.

Im Falle einer Umqualifizierung eines als freier Dienstvertrag oder Werkvertrag bezeichneten Vertrages in ein Dienstverhältnis, das einem Dienstrechtsgesetz für öffentlich Bedienstete unterliegt, hat die Entlohnung nach den jeweils geltenden zwingenden Vorschriften zu erfolgen. Die Rechtsfolgen eines Sondervertrages können nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung herbeigeführt werden. Für den Bereich von zwingendem Recht ist ein Rechtsfolgenirrtum unbeachtlich.

In Betrieben ohne Betriebsrat ist die Gleitzeit durch schriftliche Vereinbarung zu regeln. Dieses Schriftformgebot ist konstitutiv.

Zum Mindestinhalt einer Gleitzeitvereinbarung gehört ua die Festlegung der Dauer der Gleitzeitperiode. Fehlt es daran, ist die Gleitzeitvereinbarung unwirksam. Überschreitungen der Normalarbeitszeitgrenzen sind damit wieder als zuschlagspflichtige Überstunden zu behandeln.

Der Arbeitnehmer hat das Recht, zwischen Überstundenentgelt und Zeitausgleich zu wählen. Nimmt der Arbeitnehmer Zeitausgleich nur im Verhältnis 1:1 in Anspruch, sind die Zuschläge gesondert auszuzahlen. Auf diesen Anspruch ist eine kollektivvertragliche Verfallsfrist für die Überstundenvergütung anzuwenden. Er wird nicht erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses fällig.

Es entspricht der stRsp des VwGH, dass dann, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die Behörde bzw das Verwaltungsgericht berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis auszugehen. Insbesondere kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten – wie etwa Bauhilfsarbeiten – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden.

In Ermangelung eines Betriebs des Beschäftigers, in dem der Beschäftigte integriert gewesen ist, reicht das Vorliegen einfacher manueller Tätigkeit allein nicht aus, um vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen. Lässt ein Eigentümer sein privates Einfamilienhaus „generalsanieren“, berechtigt das noch nicht zur Vermutung, dass eine dort angetroffene Person, die Gipskartonplatten verklebt und verspachtelt, Dienstnehmer des Bauherrn ist.

Der Entlassungsgrund der Vertrauenswürdigkeit setzt eine Schädigungsabsicht oder den Eintritt eines Schadens beim Arbeitgeber nicht voraus. Bei Arbeitnehmern im Außendienst, die ihre Arbeitszeit frei einteilen können, können auch fingierte Angaben über Kundenbesuche einen Entlassungsgrund darstellen.

§ 95 Abs 5 AktG regelt den Zustimmungsvorbehalt zwar grundsätzlich nur für die jeweilige Einzelgesellschaft, für Konzernobergesellschaften kann aber eine Ergänzung durch konzernrelevante Geschäfte vorgenommen werden, sodass ein Geschäft einer Tochtergesellschaft dann durch den Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft zu kontrollieren sein kann, wenn sich dieses auch auf die Obergesellschaft auswirkt. In diese Richtung weist auch Regel des Österreichischen Corporate Governance-Kodex (ÖCGK), die vorsieht, dass der Aufsichtsrat unter Wahrung des Aktiengesetzes den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte zu konkretisieren und nach der Größe des Unternehmens passende Betragsgrenzen festzulegen hat; „dies gilt auch für wesentliche konzernrelevante Geschäfte von Tochtergesellschaften.“

Grundsätzlich gilt der Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte somit zwar nur für die Gesellschaft, der der Aufsichtsrat angehört. Die auf Ebene der Muttergesellschaft angesiedelten Zustimmungsvorbehalte haben als solche keine unmittelbaren Rechtsfolgen für die Organe der Tochtergesellschaften; weder die Satzung der Muttergesellschaft noch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder ein Einzelbeschluss des Aufsichtsrats der Muttergesellschaft können den Vorstand oder den Aufsichtsrat der Tochter binden.

Allerdings ist im Konzern grundsätzlich von einer konzernweiten Wirkung von Zustimmungsklauseln auszugehen: Hat eine Transaktion in einer Tochter- oder Enkelgesellschaft eine bedeutende Auswirkung auf den Konzern und somit die Muttergesellschaft (Konzernobergesellschaft), so ist ein Zustimmungsvorbehalt auch zugunsten des Aufsichtsrats der Muttergesellschaft vorzusehen. Den Aufsichtsrat kann somit die Verpflichtung treffen, den Zustimmungsvorbehalt auf außerordentliche Geschäftsführungsmaßnahmen von Beteiligungsgesellschaften zu erstrecken, und zwar dann, wenn diese wesentliche Auswirkungen auf den Gesamtkonzern, insbesondere auf die Muttergesellschaft, haben. Maßgebend dafür ist der Gedanke, dass sich das wirtschaftliche Risiko in derartigen Fällen üblicherweise bei der Muttergesellschaft realisiert, auch wenn die Maßnahme durch eine Beteiligungsgesellschaft vollzogen wird.

Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats der Muttergesellschaft gilt somit weder nur für die Muttergesellschaft selbst, noch darf der Katalog für Maßnahmen und Geschäfte der Muttergesellschaftvollkommen gleich und schematisch auf Maßnahmen und Geschäfte von Tochtergesellschaften umgelegt werden. Ob die Erstreckung eines für die Muttergesellschaft geltenden Zustimmungsvorbehalts, der nicht ausdrücklich auf Maßnahmen in Konzerngesellschaften Bezug nimmt, auf Konzernsachverhalte durch Auslegung geboten ist, ist nachdem Zweck der Bestimmung sowie der Bedeutung der Maßnahme, das heißt ob die Maßnahme in der Tochter- oder Enkelgesellschaft unmittelbare wirtschaftliche (finanzielle/strategische) oder sonstige relevante Auswirkungen auf die Muttergesellschaft und den Konzern hat, zu beurteilen.

Liegt ein konzernrelevantes, zustimmungspflichtiges Geschäft auf Ebene eines Konzerngliedes vor, ist dieses somit (auch) vom Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft zu genehmigen. Die Zustimmungskompetenz ersetzt aber nicht einen Zustimmungsvorbehalt auf Ebene der Gesellschaft, die dieses Geschäft oder die konzernrelevante Maßnahme direkt vornimmt, sondern sie tritt zu dieser hinzu.

Konzernrelevanz ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich Maßnahmen einer Tochtergesellschaft auch auf die Vermögens- und Ertragslage der Muttergesellschaft nicht bloß unbedeutend auswirken. Der Aufsichtsrat muss das Geschehen im gesamten Konzern bis auf die Ebene der Beteiligungsgesellschaften so weit im Auge behalten, als das Geschehen dort für die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage der Konzernobergesellschaft von Bedeutung ist. Maßgebliche Kriterien sind die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft sowie deren finanzielles Gleichgewicht.

Wenn der Liquidator nicht für die zeitgerechte Aufstellung und Zustellung der in § 91 Abs 1 GmbHG verlangten Bilanzen sorgt, kann dies einen wichtigen Grund zur Ersatzernennung bilden.

Die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung von Liquidatoren vorliegt, ist eine ErmessensE.

Der Bescheid, mit dem ein Antrag auf Ablehnung eines Senatsmitglieds als befangen abgewiesen wurde, ist bloß verfahrensleitend, weil weder zu einer unmittelbaren Veränderung der verfahrensrechtlichen Rechtsstellung der Verfahrensparteien selbst führt, noch deren Rechtsstellung im Hinblick auf das Meritum berührt. Der Bescheid ist daher nicht selbstständig, sondern erst mit Rekurs gegen die E der Übernahmekommission in der Hauptsache anfechtbar.

Ein Geschäft, das gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt, ist nach ständiger Rechtsprechung nach § 879 Abs 1 ABGB absolut nichtig. Zur Beantwortung der Frage, ob damit gänzliche oder lediglich Teilnichtigkeit gemeint ist, ist immer der Verbotszweck maßgeblich. Der Normzweck der §§ 82 f GmbHG ist stets auf Erhaltung und Wiederherstellung des Gesellschaftsvermögens gerichtet.

Die Werbung mit einer „schlagkräftigen medialen Durchsetzung“ verstößt nicht gegen § 49 RL-BA 2015.

Die Stufenklage nach Art XLII EGZPO (im ersten Anwerbungsfall des Abs 1) begründet keinen eigenen materiell-rechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung, sondern setzt voraus, dass eine solche Verpflichtung schon nach bürgerlichem Recht besteht. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung muss sich entweder unmittelbar aus einer Norm des bürgerlichen Rechts (zB bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten) oder aus einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien ergeben.

Zweck der Rechnungslegung ist es, den Kl in die Lage zu versetzen, die Grundlage für seine Zahlungsansprüche gegen den Bekl zu ermitteln, um sein Leistungsbegehren beziffern zu können.

Dem Gerichtshof der EU werden gem Art 267 AEUV folgende Fragen zur VorabE vorgelegt:

1. Ist Art 1 Abs 2 lit b RL 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (ABl L 248, S 15) dahin auszulegen, dass nicht nur das Sendeunternehmen, sondern auch ein an der unteilbaren und einheitlichen Sendehandlung mitwirkender Satellitenbouquet-Anbieter eine – allenfalls zustimmungsbedürftige – Nutzungshandlung bloß in jenem Staat setzt, in dem die programmtragenden Signale unter der Kontrolle des Sendeunternehmens und auf dessen Verantwortung in eine ununterbrochene Kommunikationskette eingegeben werden, die zum Satelliten und zurück zur Erde führt, dies mit der Folge, dass es durch die Mitwirkung des Satellitenbouquet-Anbieters an der Sendehandlung zu keiner Verletzung von Urheberrechten im Empfangsstaat kommen kann?

2. Wenn Frage 1 verneint wird:

Ist der Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“ in Art 1 Abs 2 lit a und c RL 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (ABl L 248, S 15) sowie in Art 3 Abs 1 RL 2001/29/EG des EP und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl L 167, S 10) dahin auszulegen, dass der während einer öffentlichen Wiedergabe über Satellit als weiterer Akteur mitwirkende Satellitenbouquet-Anbieter, der mehrere verschlüsselte High-Definition-Signale von Free- und Pay-TV-Programmen verschiedener Sendeunternehmen nach seiner Vorstellung zu einem Paket bündelt und das auf diese Weise geschaffene eigenständige audiovisuelle Produkt seinen Kunden entgeltlich anbietet, eine gesonderte Erlaubnis des Inhabers der betroffenen Rechte auch hinsichtlich der geschützten Inhalte in den im Programmpaket enthaltenen Free-TV-Programmen benötigt, obwohl er seinen Kunden insoweit ohnedies bloß Zugang zu solchen Werken verschafft, die im Sendegebiet bereits für jedermann – wenngleich in schlechterer Standard-Definition-Qualität – frei zugänglich sind?

Bereits die in § 23 Abs 5 Wr Wettengesetz angeordnete Einbeziehung des jeweiligen Inhabers der Betriebsstätte spricht für eine dingliche Wirkung von Verfügungen der Betriebsschließung nach dem Wr Wettengesetz. Sowohl einer über eine Betriebsschließung ergangenen Verfügung gemäß § 23 Abs 3 Wr Wettengesetz als auch einem darüber ergangenen Bescheid nach Abs 4 par cit kommt daher dingliche Wirkung zu.

§ 23 Abs 5 Wr Wettengesetz ordnet auf Antrag einen Widerruf der Maßnahme der Betriebsschließung an, wenn zu erwarten ist, dass künftig Vorschriften eingehalten werden, die vorher verletzt wurden. Schon daraus ergeben sich Anhaltspunkte für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die – um unnötigen Zusatzaufwand durch Widerrufsanträge zu vermeiden – auch bereits im Zeitpunkt der E über die Betriebsschließung vorzunehmen ist. Nach der Rsp des VfGH ist § 23 Abs 3 Wr Wettengesetz in verfassungskonformer Weise dahingehend zu interpretieren, dass eine Betriebsschließung nur bei Wahrung der Verhältnismäßigkeit verfügt werden darf.

Gem § 29 Abs 1 VwGVG sind die Erkenntnisse des VwG zu begründen. Diese Begründung hat, wie der VwGH wiederholt ausgesprochen hat, jenen Anforderungen zu entsprechen, die in seiner Rsp zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden. Demnach sind in der Begründung eines Erkenntnisses die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Nach der Rsp des VwGH erfordert dies im ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche das VwG im Fall des Vorliegens wiederstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch der Entscheidung geführt haben.

Nach der Rsp des VwGH handelt mutwillig idS, wer sich im Bewusstsein der Grund- und Aussichtslosigkeit, der Nutz- und der Zwecklosigkeit seines Anbringens an die Behörde wendet, sowie wer aus Freude an der Behelligung der Behörde handelt. Darüber hinaus verlangt das Gesetz aber noch, dass der Mutwille offenbar ist; dies ist dann anzunehmen, wenn die wider besseres Wissen erfolgte Inanspruchnahme der Behörde unter solchen Umständen geschieht, dass die Aussichtslosigkeit, den angestrebten Erfolg zu erreichen, für jedermann erkennbar ist. Mit der in § 35 AVG vorgesehenen Mutwillensstrafe kann geahndet werden, wer „in welcher Weise immer“ die Tätigkeit der Behörde in Anspruch nimmt.

Mit dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsschutzeinrichtungen ist mit äußerster Vorsicht umzugehen. Ein derartiger Vorwurf ist nur dann am Platz, wenn für das Verhalten einer Partei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse keine andere Erklärung bleibt; die Verhängung einer Mutwillensstrafe kommt demnach lediglich im „Ausnahmefall“ in Betracht.

Es genügt für die Annahme der für die Verhängung der Mutwillensstrafe nach § 35 AVG erforderlichen Mutwilligkeit und damit einhergehend letztlich für die Unterstellung einer Missbrauchsabsicht in Bezug auf Rechtschutzeinrichtungen nicht, dass der Revisionswerber zwei zeitlich nahe Folgeanträge stellt. Entscheidend wäre vielmehr gewesen, ob der letzte Folgeantrag auch aus der Sicht des Revisionswerbers von vornherein als grund- und aussichtslos hätte erscheinen müssen. Diese Frage lässt sich nicht allein mit der mangelnden Berechtigung des Antrags beantworten, sondern hätte unter Bedachtnahme auf die konkrete Antragsbegründung näher untersucht werden müssen.

Nach der Rsp setzt ein Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG voraus, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum bei einer derartigen Konstellation nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen.

Gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, ist eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen.

Im Falle nicht erteilter Auskünfte durch die Behörde ist der Betroffene vom Vorwurf des Verschuldens hinsichtlich eines Rechtsirrtums nicht befreit, wenn er aus der Tatsache der unterbliebenen Auskunftserteilung für sich das Recht ableitet, einen Gesetzesverstoß zu riskieren.

Eine bloße „Nichtbeanstandung“ rechtswidrigen Handelns stellt noch keine Verwaltungsübung dar, auf die der Betroffene vertrauen darf.