Heft 3, März 2018, Band 32

Seit mehreren Jahren trägt eine österreichische Industriellenfamilie unter wechselnder medialer Aufmerksamkeit zahlreiche Gerichtsverfahren untereinander aus. Dadurch liefert sie der Rechtswissenschaft eine durchaus willkommene Quelle spannender juristischer Kontroversen. Das Gesamtbild aus diversen Prozessschauplätzen mit verschiedenen Sachmaterien ist seit der OGH-Entscheidung 6 Ob 122/16h um ein finales Puzzlestück zum Stiftungsrecht reicher.

Die vertikale Preisbindung beschreibt die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. Zur Frage, ob das kartellrechtliche Verbot einer vertikalen Preisbindung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung per se gilt, oder abhängig von der tatsächlichen Auswirkung zu beurteilen ist, liegt aktuelle Judikatur aus Deutschland vor. Diese jüngste Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs hat diese Grundsatzfrage aber überraschenderweise offen gelassen; dafür hat der BGH aber selbst die Spürbarkeit geprüft und bejaht. Dieser Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche kartellrechtliche Beurteilung bei der Vereinbarung einer vertikalen Preisbindung künftig zu erwarten ist – mit oder ohne Prüfung des Spürbarkeitskriteriums.

1. Art 101 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde für die Zwecke der Anwendung dieses Artikels in den relevanten Markt außer den für die Behandlung der betreffenden Erkrankungen zugelassenen Arzneimitteln ein anderes Arzneimittel einbeziehen kann, dessen Genehmigung für das Inverkehrbringen eine solche Behandlung nicht deckt, das aber zu diesem Zweck eingesetzt wird und so in einem konkreten Substituierbarkeitsverhältnis zu den erstgenannten Arzneimitteln steht. Für die Feststellung, ob ein solches Substituierbarkeitsverhältnis besteht, muss die Wettbewerbsbehörde, sofern eine Prüfung der Konformität des in Rede stehenden Erzeugnisses mit den für seine Herstellung oder Vermarktung geltenden Vorschriften seitens der hierfür zuständigen Behörden oder Gerichte stattgefunden hat, das Ergebnis dieser Prüfung berücksichtigen, indem sie beurteilt, wie es sich möglicherweise auf die Struktur von Nachfrage und Angebot auswirkt.

2. Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine Absprache zwischen den Parteien einer die Verwertung eines Arzneimittels betreffenden Lizenzvereinbarung, die, um den Wettbewerbsdruck auf dieses Arzneimittel bei der Anwendung zur Behandlung bestimmter Erkrankungen zu verringern, darauf abzielt, das Verhalten von Dritten zu beschränken, das darin besteht, die Anwendung eines anderen Arzneimittels für die Behandlung der gleichen Erkrankungen zu fördern, der Anwendung dieser Bestimmung nicht deshalb entzogen ist, weil es sich etwa um eine Nebenabrede zu der Lizenzvereinbarung handelt.

3. Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass die Absprache zwischen zwei Unternehmen, die zwei miteinander in Wettbewerb stehende Arzneimittel vermarkten, über die Verbreitung irreführender Informationen zu den Nebenwirkungen der Anwendung eines dieser Arzneimittel bei nicht von seiner Zulassung gedeckten Indikationen an die Europäische Arzneimittel-Agentur, die Angehörigen der Heilberufe und die Öffentlichkeit in einem Kontext, der durch einen ungesicherten wissenschaftlichen Kenntnisstand gekennzeichnet ist, zu dem Zweck, den Wettbewerbsdruck zu verringern, der sich aus dieser Anwendung für die Anwendung des anderen Arzneimittels ergibt, eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung iS dieser Bestimmung ist.

4. Art 101 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine solche Absprache nicht unter die Freistellung gem Abs 3 dieses Artikels fallen kann.

Die RL 2004/18/EG, insb ihr Art 45 Abs 2 Unter Abs 1 lit c, d und g, sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet,

eine – sogar noch nicht rechtskräftige – strafrechtliche Verurteilung eines Verwaltungsratsmitglieds eines Bieterunternehmens wegen eines Delikts, das die berufliche Zuverlässigkeit des Unternehmens in Frage stellt, unter den von ihm festgelegten Voraussetzungen zu berücksichtigen, wenn das Verwaltungsratsmitglied im Jahr vor der Ausschreibungsbekanntmachung aus dem Amt ausgeschieden ist, und

das Unternehmen von der Teilnahme an dem fraglichen Vergabeverfahren mit der Begründung auszuschließen, dass es sich dadurch, dass es die noch nicht rechtskräftige Verurteilung nicht mitgeteilt hat, nicht vollständig und tatsächlich von den Taten des Verwaltungsratsmitglieds distanziert hat.

Art 2 Abs 1 Nr 3 lit c der RL 2005/60/EG iVm Art 3 Nr 7 lit a dieser RL ist dahin auszulegen, dass unter diese Bestimmungen eine Person wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende fällt, deren Geschäftstätigkeit darin besteht, Gesellschaften, die sie selbst ohne vorherigen Auftrag durch ihre potenziellen Kunden zum Zweck des Verkaufs an diese Kunden gegründet hat, zu veräußern, wobei die Veräußerung durch Übertragung ihrer Anteile am Kapital der Gesellschaft, die Gegenstand des Verkaufs ist, erfolgt.

Die RL 2001/29/EG, insb ihr Art 5 Abs 2 lit b, ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die es einem gewerblichen Unternehmen gestattet, für Private mit Hilfe eines Datenverarbeitungssystems eine Dienstleistung der Fernbildaufzeichnung von Privatkopien urheberrechtlich geschützter Werke in der „Cloud“ durch aktiven Eingriff seinerseits in die Aufzeichnung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zu erbringen.

Art 14 Nr 1 lit a der VO (EWG) Nr 1408/71 in der durch die VO (EG) Nr 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die VO (EG) Nr 631/2004, und Art 11 Abs 1 lit a der VO (EWG) Nr 574/72 in der durch die VO Nr 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung sind dahin auszulegen, dass, wenn der Träger des MS, in den die Arbeitnehmer entsandt wurden, den Träger, der die Bescheinigungen E 101 ausgestellt hat, mit einem Antrag auf erneute Prüfung und Widerruf dieser Bescheinigungen im Licht von im Rahmen einer gerichtlichen Prüfung gesammelten Beweisen befasst, die die Feststellung erlaubt haben, dass die Bescheinigungen betrügerisch erlangt oder geltend gemacht wurden, und der ausstellende Träger es unterlassen hat, diese Beweise zu berücksichtigen, um erneut zu prüfen, ob die Ausstellung der Bescheinigungen zu Recht erfolgt ist, das nationale Gericht in einem Verfahren gegen Personen, die verdächtigt werden, entsandte Arbeitnehmer unter Verwendung derartiger Bescheinigungen eingesetzt zu haben, diese Bescheinigungen außer Acht lassen kann, wenn es auf der Grundlage der genannten Beweise und unter Beachtung der vom Recht auf ein faires Verfahren umfassten Garantien, die diesen Personen zu gewähren sind, feststellt, dass ein solcher Betrug vorliegt.

1. Art 15 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass ein Nutzer eines privaten Facebook-Kontos die Verbrauchereigenschaft iS dieses Artikels nicht verliert, wenn er Bücher publiziert, Vorträge hält, Websites betreibt, Spenden sammelt und sich die Ansprüche zahlreicher Verbraucher abtreten lässt, um sie gerichtlich geltend zu machen.

2. Art 16 Abs 1 der VO Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass er keine Anwendung auf die Klage eines Verbrauchers findet, mit der dieser am Klägergerichtsstand nicht nur seine eigenen Ansprüche geltend macht, sondern auch Ansprüche, die von anderen Verbrauchern mit Wohnsitz im gleichen MS, in anderen MS oder in Drittstaaten abgetreten wurden.

Legt ein Arzt in einem von ihm geführten Kündigungsschutzprozess ohne Notwendigkeit und trotz gegenteiliger Hinweise durch den Richter persönliche Daten von Patienten in nicht anonymisierter Form offen, begründet dies den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit.

Die Gründe für eine vorzeitige Beendigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrates sind in § 62 ArbVG taxativ aufgezählt. Ein gerichtlicher Vergleich über eine vorzeitige Beendigung ist einer Ungültigkeitserklärung durch das Gericht nicht gleichzuhalten.

Der Betriebsrat ist berechtigt, die Einhaltung der unionsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften hinsichtlich der Anrechnung von Vordienstzeiten durch den Arbeitgeber zu überprüfen. Zu diesem Zweck kann er in alle vom Betrieb geführten Aufzeichnungen über die Bezüge der Arbeitnehmer und die zur Berechnung dieser Bezüge erforderlichen Unterlagen Einsicht nehmen und überprüfen. Reicht es zu diesem Zweck im konkreten Fall aus, Einsicht in die – jedem Arbeitnehmer ausgehändigten – Unterlagen über die Vordienstzeitenanrechnung zu nehmen, besteht kein Recht auf Einsichtnahme in die einzelnen Arbeitsverträge der Arbeitnehmer.

Besteht ein einheitliches Arbeitsverhältnis zu zwei Arbeitgebern, so sind im Falle einer Klage auf Zustimmung zur Entlassung des Arbeitnehmers die Arbeitgeber als notwendige Streitgenossen anzusehen.

Haftet der Abschlussprüfer mehreren Anlegern, die im Vertrauen auf die veröffentlichten (unrichtigen) Jahresabschlüsse Investitionen getätigt haben, und reicht der Höchstbetrag des § 275 Abs 2 UGB zur Befriedigung der geschädigten Anleger nicht aus, hat eine Aufteilung nicht durch quotenmäßigen Zuspruch, sondern nach dem Prioritätsprinzip zu erfolgen.

Für die Bezahlung von Verbindlichkeiten gilt außerhalb eines Insolvenzverfahrens im Allgemeinen das Prioritätsprinzip. Diejenigen, die exekutiv zuerst auf ein beschränktes Vermögen greifen, werden voll befriedigt, wohingegen diejenigen, die ihren Anspruch erst später, wenn der Haftungsfonds erschöpft ist, durchsetzen wollen, leer ausgehen.

Die Erschöpfung des Haftungsfonds durch erfolgte Auszahlungen kann im Titelverfahren nach der Methodik des Zivilprozesses nur dann als anspruchsvernichtender Einwand berücksichtigt werden, wenn sie bereits vor Schluss der Verhandlung in erster Instanz eingetreten und nachgewiesen ist. In allen anderen Fällen kann das Erreichen der Haftungsgrenze im Streitfall nur mehr im Exekutionsverfahren durch Oppositionsklage geklärt werden.

Da es für den Verjährungsbeginn auf die Kenntnis von Schaden und Schädiger bzw vom schadensverursachenden Verhalten des Schädigers ankommt, beginnt bei mehreren Beratungsfehlern die Verjährungsfrist für den gesamten Schaden nicht bereits mit der Kenntnis von einem einzigen Beratungsfehler, sondern setzt die spätere Kenntniserlangung von einem weiteren, ebenfalls schadensverursachenden Fehler für die aus diesem abgeleiteten Ansprüche eine neue Verjährungsfrist in Lauf. Nach der nunmehr gesicherten Rechtsprechung des OGH ist die Verjährung für jeden Beratungsfehler getrennt zu beurteilen, wenn bei mehreren spezifischen Risiken jeweils eine gesonderte Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt (Trennungstheorie).

Bei mehreren Beratungsfehlern ist zu beachten, dass eine Minderung des Schadenersatzes nur in Betracht kommt, wenn das sorglose Verhalten des Geschädigten auch in Korrelation zum jeweiligen Aufklärungsfehler steht. Wäre bei einem bestimmten Beratungsfehler das Investment unterblieben, kommt die Annahme eines relevanten Mitverschuldens schon grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn dem Kläger vorzuwerfen wäre, dass ihm die Fehlerhaftigkeit (oder Unvollständigkeit) gerade dieser Aufklärung bereits vor/bei Vertragsabschluss auffallen hätte müssen.

§ 1 Abs 1 UWG: ; Der Begriff der (wettbewerbsrechtlichen) Unlauterkeit wird im Gesetz nicht näher definiert. Nach der Rsp ist dieser Begriff durch Bedachtnahme auf Unternehmer-, Verbraucher- und Allgemeininteressen zu konkretisieren, wobei in § 1 Abs 1 Z 1 UWG die Interessen der Mitbewerber im Vordergrund stehen. Das nach dem Wortlaut nur für § 1 Abs 1 Z 2 UWG maßgebende Erfordernis der Einhaltung der beruflichen Sorgfalt ist auch dem mitbewerberschützenden Tatbestand der Z 1 zugrunde zu legen.

§ 5 Abs 3 Z 4 FERG: ; In der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstdauer der Kurzberichterstattung von 90 Sekunden (§ 5 Abs 3 Z 4 FERG) liegt eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt, erfolgte doch diese gesetzliche Beschränkung der Dauer in Interessensabwägung zwischen dem Recht der Allgemeinheit auf Information und der mit einer Einräumung des Rechts einhergehenden Wertminderung des Exklusivrechts des Rechteinhabers. Jegliche Überschreitung ist daher ein maßgeblicher Eingriff in die Vermögensrechte des Rechteinhabers.

Das Vorstandsmitglied einer AG übt kraft seiner Organstellung die Unternehmerfunktion aus. Von der Organstellung aufgrund des körperschaftlichen Bestellungsakts ist das schuldrechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft zu unterscheiden (Anstellungsvertrag). Das Aktienrecht verhindert daher nicht, ein Vorstandsmitglied als freien Dienstnehmer zu qualifizieren. Es kann mangels persönlicher Abhängigkeit nur kein echter Arbeitnehmer sein.

GlücksspielG: ; Das österr System der Glücksspielkonzession verstößt in gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen iSd Rsp des EuGH nicht gegen Unionsrecht. Daher besteht auch kein Anhaltspunkt für eine Inländerdiskriminierung.

§ 1 UWG: ; Ein auf Rechtsbruch gestützter Unterlassungsanspruch setzt auf Sachverhaltsebene den Verstoß gegen eine (bestimmte) generell-abstrakte Norm voraus. Er besteht daher nur dann zu Recht, wenn die Bekl dadurch verbotswidrig (und damit unlauter iSd § 1 UWG) gehandelt haben, dass sie gegen eine der im Sachvorbringen genannten Verbotsnormen verstoßen haben.

Für auf § 2 Abs 3 Z 1 UWG gestützte Unterlassungsansprüche ist – ebenso wie für solche nach § 9 Abs 3 UWG – Verkehrsgeltung der Ausstattung bzw des zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen verwendeten Kennzeichens erforderlich.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es auf die Verkehrsauffassung an, also auf die durchschnittlichen Anschauungen eines nicht ganz unbeträchtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise; entscheidend ist der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung der Einzelheiten. Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluss auf den Gesamteindruck des Zeichens seinen einzelnen Teilen zukommt. Der Grundsatz, wonach bei Wort-Bild-Marken für den Gesamteindruck regelmäßig der Wortteil maßgebend ist, gilt dann nicht, wenn der Wortbestandteil weder unterscheidungskräftig/prägend noch im Vergleich zum Bildbestandteil auffälliger ist.

Die Prognose, ob eine gesetzgeberische Maßnahme geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, obliegt primär dem Gesetzgeber selbst. Der VfGH kann dem Gesetzgeber nur dann entgegentreten, wenn die Eignung von vornherein auszuschließen ist.

Gemäß Art 136 Abs 2 letzter Satz B-VG können durch Bundes- oder Landesgesetz vom Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz abweichende Regelungen über das Verfahren der Verwaltungsgerichte getroffen werden, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes erforderlich – im Sinne von „unerlässlich“ – sind oder soweit das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz als kodifizierendes Bundesgesetz im Sinne des Art 136 Abs 2 B-VG dazu ermächtigt. Die für abweichende Regelungen in einem Materiengesetz erforderliche „Unerlässlichkeit“ kann sich aus besonderen Umständen oder aus dem Regelungszusammenhang mit den materiellen Vorschriften ergeben.

Von den allgemeinen Bestimmungen der Verfahrensgesetze abweichende Regelungen sind ferner nur dann zulässig sind, wenn sie nicht anderen Verfassungsbestimmungen, wie etwa dem Rechtsstaatsprinzip und dem daraus abgeleiteten Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes, widersprechen. Unter dem Aspekt des rechtsstaatlichen Prinzips geht es nicht an, den Rechtsschutzsuchenden generell einseitig mit allen Folgen einer potentiell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung solange zu belasten, bis sein Rechtsschutzgesuch endgültig erledigt ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht nur die Position des Rechtsschutzsuchenden, sondern auch Zweck und Inhalt der Regelung, ferner die Interessen Dritter sowie schließlich das öffentliche Interesse. Der Gesetzgeber hat unter diesen Gegebenheiten einen Ausgleich zu schaffen, wobei dem Grundsatz der faktischen Effizienz eines Rechtsbehelfs der Vorrang zukommt und dessen Einschränkung nur aus sachlich gebotenen, triftigen Gründen zulässig ist.

Das Rechtsinstitut der Betriebsschließung gemäß § 56a GSpG dient der Hintanhaltung von Verstößen gegen das im öffentlichen Interesse liegende Glücksspielmonopol des Bundes und zielt darauf ab, die Ausbreitung der Veranstaltung oder Durchführung illegaler Glücksspiele – im Interesse des Spielerschutzes und der Bekämpfung von mit dem illegalen Glücksspiel in Zusammenhang stehenden kriminellen Handlungen – zu verhindern. Die Betriebsschließung ist das einzig verbleibende Mittel, um dem andauernden rechtswidrigen Zustand an der konkreten Betriebstätte entgegen zu wirken. Die ohnehin das letzte Mittel darstellende Betriebsschließung verlöre ihre Wirksamkeit, käme in weiterer Folge dem dagegen erhobenen Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zu. Es liegen somit einerseits sachlich gebotene triftige Gründe zur Rechtfertigung der Einschränkung der Effizienz eines Rechtsbehelfes vor. Andererseits hat der Gesetzgeber, wie die abgestufte Regelung des § 56a GSpG zeigt, einen Ausgleich zwischen der Effektivität der – im öffentlichen Interesse liegenden – behördlichen Eingriffsbefugnisse in Form der Betriebsschließung und dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen vorgenommen.

Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gemäß § 56a Abs 5 GSpG ist auch „unerlässlich“ im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Art 11 Abs 2 und Art 136 Abs 2 B-VG. Nur der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde stellt die Effektivität rasch durchgreifender Maßnahmen zur Hintanhaltung fortgesetzter Verstöße gegen das Glücksspielmonopol durch sich schnell amortisierende und ertragsreiche illegale Glücksspielbetriebe umgehend sicher und wirkt der mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahr rasch eintretender wirtschaftlicher Existenzgefährdung von Spielsüchtigen entgegen.

Die in § 80 Abs 1 GewO 1994 vorgesehene Rechtsfolge des Erlöschens der Genehmigung der Betriebsanlage tritt mit Ablauf der dort genannten Frist ipso iure ein, ohne dass es dafür eines behördlichen Ausspruches bedarf. Im Falle des Erlöschens einer Genehmigung der Betriebsanlage erfolgt der weitere Betrieb derselben ohne Bewilligung. In einem solchen Fall hat die Behörde Maßnahmen gemäß § 360 GewO 1994 zu ergreifen, auf die niemand einen Rechtsanspruch hat, der mit Mitteln des öffentlichen Rechtes verfolgbar wäre.