Ändert sich nach Vertragsabschluss die Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft einer Vertragspartei, so spricht man von einem Qualifikationswechsel. Praxisrelevanz können Qualifikationswechsel in unterschiedlichsten Bereichen des (Wirtschafts-)Lebens entfalten – neben dem allgemeinen Verbraucherrecht etwa im Gesellschafts- oder Mietrecht. Der Beitrag behandelt verschiedene Konstellationen des Qualifikationswechsels sowie deren rechtliche Folgen und zeigt, wann es dabei ausnahmsweise zu einem Regimewechsel kommt.
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Inhalt der Ausgabe
S. 138 - 140, Rechtsprechung
Freier Dienstleistungsverkehr: Zulässige Verjährungsfrist für Verstöße gegen Verpflichtungen in Bezug auf die Entlohnung (Österreich)
Art 5 der RL 96/71/EG des EP und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen iVm Art 47 der Charta der Grundrechte der EU und im Licht des allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatzes des Rechts auf eine gute Verwaltung ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Verstöße gegen Verpflichtungen in Bezug auf die Entlohnung entsandter Arbeitnehmer eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsieht.
S. 140 - 143, Rechtsprechung
Internationales Privatrecht: Rom I-VO – Zum Begriff der Verträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben (Österreich)
Art 6 Abs 4 lit c der VO (EG) Nr 593/2008 ist dahin auszulegen, dass Kaufverträge, die einen Pachtvertrag und einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen beinhalten und sich auf Bäume beziehen, die auf einem Grundstück gepflanzt wurden, das ausschließlich mit dem Ziel gepachtet wird, diese Bäume zum Zweck der Gewinnerzielung zu ernten, keine „Verträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben“ iS dieser Bestimmung sind.
S. 143 - 148, Rechtsprechung
Verbraucherschutz: Verbraucherverträge – Begriff ‚Unternehmer‘ – Informationspflicht bei Fernabsatzverträgen
1. Art 2 Nr 2 der RL 2011/83/EU ist dahin auszulegen, dass ein „Unternehmer“ iS dieser Bestimmung nicht nur eine natürliche oder juristische Person ist, die bei von dieser RL erfassten Verträgen zu Zwecken tätig wird, die ihrer eigenen gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, sondern auch eine natürliche oder juristische Person, die als Vermittler im Namen oder Auftrag des betreffenden Unternehmers handelt, wobei der Vermittler und der Hauptunternehmer beide als „Unternehmer“ iS dieser Bestimmung eingestuft werden können, ohne dass dafür eine doppelte Dienstleistung vorliegen muss.
2. Art 6 Abs 1 und 5 sowie Art 8 Abs 1 und 7 der RL 2011/83 sind dahin auszulegen, dass sie dem nicht entgegenstehen, dass die in Art 6 Abs 1 genannten Informationen dem Verbraucher vor Abschluss des Vertrags lediglich im Wege der allgemeinen Regeln für die Dienstleistungserbringung auf der Website des Vermittlers zur Verfügung gestellt werden, denen der Verbraucher durch das Ankreuzen des entsprechenden Kästchens aktiv zustimmt, sofern ihm diese Informationen in klarer und verständlicher Weise zur Kenntnis gebracht werden. Eine solche Art und Weise der Informationserteilung ersetzt allerdings nicht die Übermittlung der Vertragsbestätigung an den Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger iS von Art 8 Abs 7 dieser RL, wobei dieser Umstand dem nicht entgegensteht, dass diese Informationen fester Bestandteil des Fernabsatzvertrags oder des außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Vertrags sind.
S. 148 - 155, Rechtsprechung
Verbraucherschutz: FluggastrechteVO – Begriffe ‚ausführendes Luftfahrtunternehmen‘, ‚bestätigte Buchung‘ und ‚planmäßige Ankunftszeit‘ (Österreich)
1. Art 3 Abs 2 lit a der VO (EG) Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass der Fluggast über eine „bestätigte Buchung“ iS dieser Bestimmung verfügt, wenn er von dem Reiseunternehmen, mit dem er in einer Vertragsbeziehung steht, einen „anderen Beleg“ iS von Art 2 lit g der VO erhalten hat, durch den ihm die Beförderung auf einem bestimmten, durch Abflug- und Ankunftsort, Abflug- und Ankunftszeit und Flugnummer individualisierten Flug versprochen wird; dies gilt auch dann, wenn das Reiseunternehmen von dem betreffenden Luftfahrtunternehmen keine Bestätigung in Bezug auf die Abflug- und Ankunftszeit dieses Fluges erhalten hat.
2. Art 2 lit b der VO Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass ein Luftfahrtunternehmen im Verhältnis zu einem Fluggast als „ausführendes Luftfahrtunternehmen“ iS dieser Bestimmung eingestuft werden kann, wenn der Fluggast mit einem Reiseunternehmen einen Vertrag für einen bestimmten Flug dieses Luftfahrtunternehmens geschlossen hat, ohne dass das Luftfahrtunternehmen die Flugzeiten bestätigt hat und ohne dass das Reiseunternehmen bei dem Luftfahrtunternehmen eine Buchung für den Fluggast vorgenommen hat.
3. Art 2 lit h, Art 5 Abs 1 lit c sowie Art 7 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 der VO Nr 261/2004 sind dahin auszulegen, dass sich die planmäßige Ankunftszeit eines Fluges iS dieser Bestimmungen für die Zwecke der Ausgleichszahlung gemäß Art 7 der VO aus einem „anderen Beleg“ iS von Art 2 lit g der VO ergeben kann, den ein Reiseunternehmen einem Fluggast ausgestellt hat.
4. Art 2 lit l und Art 5 Abs 1 der VO Nr 261/2004 sind dahin auszulegen, dass ein Flug als „annulliert“ zu betrachten ist, wenn das ausführende Luftfahrtunternehmen ihn um mehr als eine Stunde vorverlegt.
5. Art 7 Abs 2 der VO Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass er nicht für einen Fall gilt, in dem die Ankunftszeit eines vorverlegten Fluges innerhalb der in dieser Bestimmung genannten Grenzen liegt.
6. Art 5 Abs 1 lit a und Art 8 Abs 1 lit b der VO Nr 261/2004 sind dahin auszulegen, dass die vor Reisebeginn an den Fluggast gerichtete Mitteilung über die Vorverlegung des Fluges ein Angebot einer anderweitigen Beförderung iS der letztgenannten Bestimmung darstellen kann.
7. Art 14 Abs 2 der VO Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass er das ausführende Luftfahrtunternehmen dazu verpflichtet, den Fluggast darüber zu unterrichten, unter welcher genauen Unternehmensbezeichnung und Anschrift er eine Ausgleichszahlung gemäß Art 7 der VO verlangen kann und welche Unterlagen er seinem Verlangen gegebenenfalls beifügen soll; das Luftfahrtunternehmen muss den Fluggast jedoch nicht über den genauen Betrag der Ausgleichszahlung unterrichten, die er unter Umständen nach Art 7 der VO beanspruchen kann.
S. 155 - 156, Rechtsprechung
„hybrides“ Verfahren; Auslegung des Begriffs der „einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“
Der Dienstnehmerbegriff des PatG orientiert sich am Begriff des Dienstvertrages iSd § 1151 ABGB.
Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, die kraft ihrer Anteile oder auf Grund des Gesellschaftsvertrages beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft haben, sind keine Dienstnehmer.
Eine analoge Anwendung der §§ 6 ff PatG setzt eine besondere Schutzbedürftigkeit des Erfinders voraus.
Die Gründung einer GmbH vor Ende des Arbeitsverhältnisses im Geschäftsbereich des Dienstgebers bildet keinen Entlassungsgrund. Erst die Aufnahme von Geschäftstätigkeiten kann den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigen.
Wird die Kündigung des Arbeitgebers wegen Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung angefochten, hat der Arbeitnehmer ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten, dass es sich um eine Weltanschauung iSd GlBG handelt. Eine kritische Auffassung zu den Coronamaßnahmen des Gesetzgebers bildet keine Weltanschauung.
Die Beweiserleichterung der Glaubhaftmachung gilt auch für die Anfechtung einer Kündigung, die der Arbeitgeber wegen der Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG ausgesprochen hat.
Bei der Berechnung des Insolvenzentgeltes für eine Kündigungsentschädigung sind nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine und die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zugrunde zu legen. Das gilt auch für ein befristetes Arbeitsverhältnis, das vom Arbeitgeber zeitwidrig gekündigt wurde und vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Fristablauf geendet hätte.
Ein Rechtsanwalt, der für eine GmbH Gelder verwaltet, hat aufgrund seiner Verpflichtung zur Interessenwahrung vor Auszahlungen, die wegen eines Verstoßes gegen § 82 GmbHG nichtig sein würden, konkret zu warnen und tunlichst zu bewahren. Dies erfordert eine Aufklärung, die über einen allgemein gehaltenen Hinweis auf einen „allfälligen“ Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften hinausgeht.
Ein Rechtsanwalt darf sich vor dem gegebenen Hintergrund nicht mit gänzlich unkonkreten oder unplausiblen Erklärungen begnügen. Vielmehr muss er sich vergewissern, ob den vom geschäftsführenden Gesellschafter angeordneten Leistungen der Gesellschaft an ihn selbst plausible Forderungen aus fremdüblichen Geschäften zugrunde liegen, auch wenn sich ein Rechtsanwalt im Regelfall auf die tatsächliche Richtigkeit der von seinem Mandanten gegebenen Informationen verlassen darf.
S. 164 - 167, Rechtsprechung
Gewinnausschüttung GmbH & Co KG; Gewinnverwendungsbeschluss; Auslegung Gesellschaftsvertrag
Nach einem Wechsel im Mitgliederbestand der Personengesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag objektiv auszulegen, weil dem neu hinzutretenden Gesellschafter nur die Erklärungstatbestände, auf denen die Gesellschaft beruht, als Vertrauensgrundlage zur Verfügung stehen.
Es kann zwischen den Gesellschaftern vereinbart werden, dass der nach den allgemeinen Grundsätzen als Gewinn zu behandelnde Vermögensüberschuss dauernd im Vermögen der Gesellschaft bleiben soll. Er verliert dann den Rechtscharakter als Gewinn mit den sich daraus ergebenden Folgen, insb dass die Auszahlung nicht einseitig gefordert werden kann. Ebenso ist es zulässig, die Gewinnausschüttung generell unter den Vorbehalt eines Gesellschafterbeschlusses zu stellen.
S. 167 - 169, Rechtsprechung
Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses bei einstweiliger Verfügung gegen Geschäftsführer; Wettbewerbsverbot Alleingesellschaftergeschäftsführer; Überlassung Geschäftschance und Einlagenrückgewähr
Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung setzt einen Gesellschafterbeschluss nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG nicht voraus.
Der Alleingesellschaftergeschäftsführer unterliegt gegenüber der Gesellschaft keinem Wettbewerbsverbot. Daran ändert weder der Umstand, dass der Alleingesellschaftergeschäftsführer Treuhänder ist, noch ein mit dem Treugeber vereinbartes Wettbewerbsverbot etwas.
Eine Geschäftschance muss sich zumindest soweit verdichtet haben, dass ihr ein Marktwert zukommt also ein Dritter für deren Übertragung ein Entgelt zahlen würde, um Gegenstand einer verbotenen Einlagenrückgewähr sein zu können.
Die rechtsgeschäftliche Veräußerung der Begünstigtenstellung ist rechtlich unmöglich. Ein Begünstigter kann sein höchstpersönliches Recht nicht mit Wirkung für die Stiftung auf einen anderen zu übertragen.
S. 169 - 169, Rechtsprechung
Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern; Garantieerklärungen
Die Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen. Dabei ist für die Unanwendbarkeit konsumentenschutzrechtlicher Vorschriften in erster Linie maßgeblich, inwieweit der Gesellschafter Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen kann.
Die Bestimmungen des UWG sind auch Schutzgesetze zugunsten der Verbraucher. Auch ein Verbraucher, der das Opfer unlauteren Wettbewerbs geworden ist, hat daher einen Schadenersatzanspruch.
Die Haftung des Unternehmers für Personen im Betrieb seines Unternehmens ist dabei nicht auf Repräsentanten beschränkt, sondern richtet sich nach § 18 UWG.
S. 174 - 176, Rechtsprechung
Irreführende Geschäftspraktik auch ohne Prüfung, ob diese Geschäftspraktik den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht
Tatsächlich sind sowohl die Rechtssatzkette RS0078672 mit OGH-Entscheidungen aus den Jahren 1988 und 1996 als auch die BGH-Rsp aus den Jahren 2009 bis 2012 durch die seit 2013 ergangene EuGH-Judikatur zu Art 6 Abs 1 der RL über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) vom 11. Mai 2005 (UGP-RL) überholt.
Der irreführende Charakter einer Geschäftspraxis hängt allein davon ab, dass sie unwahr ist, weil sie falsche Angaben enthält, oder dass sie ganz allgemein den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf ua die Art oder die wesentlichen Merkmale eines Produkts oder einer Dienstleistung zu täuschen geeignet ist und ihn dadurch voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ohne diese Praxis nicht getroffen hätte. Liegen diese Merkmale vor, „gilt“ die Praxis als irreführend und mithin nach Art 5 Abs 4 der RL als unlauter und ist nach Art 5 Abs 1 zu verbieten. In Anbetracht sowohl des Wortlauts als auch der Struktur der Art 5 und 6 Abs 1 der RL sowie deren allgemeiner Systematik ist eine Geschäftspraxis als iS der letztgenannten Bestimmung „irreführend“ anzusehen, wenn die dort aufgeführten Kriterien erfüllt sind, ohne dass zu prüfen wäre, ob auch die in Art 5 Abs 2 lit a der RL aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist, dass diese Praxis den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht.
S. 176 - 178, Rechtsprechung
Zur Veröffentlichung kartellgerichtlicher Entscheidungen in der Ediktsdatei
Die Vorschrift ist dahin auszulegen, dass im Fall einer teilweise bestätigenden und teilweise abändernden Rechtsmittelentscheidung des KOG nur die Entscheidung des KOG und nicht jene des KartellG zu veröffentlichen ist. Diese Entscheidung ist (abgesehen von sich aus § 37 Abs 2 KartG ergebenden Veränderungen) grundsätzlich unverändert zu publizieren und kann daher gegebenenfalls auch sonst nicht der Veröffentlichungspflicht unterfallende aufhebende Teile umfassen.
S. 178 - 180, Rechtsprechung
Vergütungsanspruch bei Konkurrenz von Verordnungen nach EpiG und COVID-19-MG
Weder das EpiG noch das COVID-19-MG sahen ausdrückliche Regelungen dafür vor, in welchem Verhältnis eine auf § 20 EpiG gestützte VO des BH zu einer ebenfalls in Kraft stehenden VO des Landeshauptmanns gestützt auf § 2 Z 2 COVID-19-MG stand. Eine Derogation kommt deswegen nicht in Betracht, weil die beiden VO nebeneinander bestehen können und unterschiedliche Regelungsgegenstände zum Inhalt haben: Mit der VO des BH wurde eine vollständige Betriebsschließung angeordnet, während die VO des Landeshauptmanns Betretungsverbote von Beherbergungsbetrieben für bestimmte Personengruppen vorsahen.
Ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 EpiG besteht nur soweit, als durch die Betriebsschließung gem § 20 EpiG ein Verdienstentgang eingetreten ist; die VO der BH musste also kausal dafür sein. War der Verdienstentgang durch andere Ursachen entstanden, fehlte es im Umfang dieser alternativen Verursachung an der notwendigen Kausalität. Selbst wenn es die vollständige Betriebsschließung durch die BH Tamsweg nicht gegeben hätte, wäre ein Verdienstentgang entstanden, für den per se kein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG besteht.
Ein Fortbestehen des Ersatzanspruches käme nur in Betracht, wenn auch für den durch die auf das COVID-19-MG gestützte VO des LH eingetretenen Verlust eine Vergütung nach § 32 EpiG zustehen würde. Wenn der Gesetzgeber des COVID-19-MG es für notwendig erachtete, ein eigenes Gesetz zur Bewältigung der Pandemie zu erlassen, das selbst gerade keinen Ersatzanspruch für die damit ermöglichten Beschränkungen vorsieht, steht dies der Annahme entgegen, die Einschränkungen könnten einen Anspruch iSd § 32 iVm § 20 EpiG auslösen.
Zur Konkretisierung der Tat muss nicht auch das vom Arbeitgeber tatsächlich ausbezahlte Entgelt schon in der behördlichen Aufforderung zur Rechtfertigung und im Spruch des Straferkenntnisses betragsmäßig präzisiert werden. Dies wäre weder zum Schutz vor Doppelbestrafung (der bereits durch die Präzisierung des Namens des vermeintlich unterentlohnten Arbeitnehmers und des Beschäftigungszeitraums gewährleistet ist) noch zur Verteidigung des Arbeitgebers erforderlich, zumal diesem die Höhe des geleisteten Entgelts ohnehin bekannt ist.
Dass eine Präzisierung dieser Unterentlohnung nicht erfolgte, tut daher dem Umstand keinen Abbruch, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung eine taugliche Verfolgungshandlung war.
Die Entrichtung der in der Mautordnung festgesetzten Ersatzmaut gemäß § 20 Abs 5 BStMG 2002 stellt einen Strafaufhebungsgrund dar. Das bedeutet, dass ein Lenker eines Lastkraftwagens im Sinne des § 6 BStMG 2002 mit der Benützung des mautpflichtigen Straßennetzes ohne ordnungsgemäße Entrichtung der Maut das strafbare Verhalten bereits verwirklicht hat, bei Bezahlung der Ersatzmaut entfällt die Strafbarkeit aber (nachträglich) wieder (vgl zur Rechtslage vor BGBl I 99/2013 VwGH 28.11.2006, 2005/06/0156). Die Tat wird dann nicht straflos, wenn die in § 20 Abs 5 BStMG 2002 angeführten Beträge nicht entrichtet werden, mag auch die Aufforderung aus welchen Gründen immer unterblieben sein. Das Unterbleiben einer Aufforderung gemäß § 19 BStMG 2002 hat die Folge, dass die Frist für die Bezahlung der Ersatzmaut nicht in Gang gesetzt wird, womit die Möglichkeit besteht, gegebenenfalls die Ersatzmaut noch im Zuge des Strafverfahrens „fristgerecht“ zu bezahlen, um damit die Straflosigkeit im Sinne des § 20 Abs 5 BStMG 2002 in der Fassung BGBl I 99/2013 zu bewirken (vgl zu § 20 Abs. 3 BStMG 2002 in der Fassung vor BGBl I 99/2013 VwGH 5.7.2007, 2007/06/0075; 28.11.2006, 2005/06/0156).
Bei der Bemessung der für jeden Tag der Absonderung zu leistenden Vergütung (im Regelfall) ist auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert. Dem EpiG lässt sich eine Norm des Inhalts, dass Sonderzahlungen nur dann zu vergüten seien, wenn die Absonderung in einen Monat (oder anderen Abrechnungszeitraum) fällt, in dem Sonderzahlungen ausbezahlt werden, nicht entnehmen.
Sonderzahlungen stellen als aperiodisches Entgelt gerade nicht das Entgelt für die nur im Auszahlungsmonat geleistete Arbeit dar, sodass eine – wie vom Verwaltungsgericht vertreten – auf die Tage der Absonderung umgelegte Berücksichtigung des gesamten Auszahlungsbetrages an Sonderzahlungen im Auszahlungsmonat zu einer Überbemessung des Vergütungsbetrages führen würde.
Die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe sind nur so weit bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen. Die für den Tatbestand oder den Strafsatz relevanten Umstände dürfen also nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden.
Die Anzahl der Glücksspielautomaten ist für den anzuwendenden Strafsatz bereits relevant, die konkrete Anzahl ist nicht auch noch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.
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