Heft 1, Januar 2015, Band 29

Entgegen der Auffassung des OGH und der hM gibt es sehr gute Gründe, die Gesellschafter auf die Differenz haften zu lassen, wenn das Kapital ohne entsprechende Vermögensdeckung nominell erhöht wird. Alternativ kommt (Teil)nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses samt Korrektur des Firmenbuches in Betracht.

Ein Muster schützt definitionsgemäß die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon. Auch zahlreiche andere für die Schutzfähigkeit und den Schutzumfang eines Musters bedeutende Bestimmungen weisen einen Erzeugnisbezug auf. Doch wie werden die maßgeblichen Erzeugnisse bestimmt? Kommt es allein auf die Erzeugnisangabe im Muster an? Ob und ggf inwieweit die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen sind, soll in diesem Beitrag untersucht werden.

Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass eine tarifvertragliche Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die Mindesttarife für selbständige Dienstleistungserbringer vorsieht, die einer der angeschlossenen Arbeitnehmervereinigungen angehören und für einen Arbeitgeber auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags die gleiche Tätigkeit ausüben wie die bei diesem Arbeitgeber angestellten Arbeitnehmer, nur dann vom Anwendungsbereich des Art 101 Abs 1 AEUV ausgenommen ist, wenn die Leistungserbringer „Scheinselbständige“ sind, dh sich in einer vergleichbaren Situation wie die Arbeitnehmer befinden. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen.

Art 45 der RL 2004/18/EG in der durch die VO (EG) Nr 1177/2009 der Kom vom 30. November 2009 geänderten Fassung iVm Art 2 dieser RL sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Transparenzpflicht sind in dem Sinne auszulegen, dass es ihnen nicht zuwiderläuft, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, weil er der in den Ausschreibungsunterlagen unter Androhung des Ausschlusses bei Nichterfüllung vorgesehenen Verpflichtung nicht nachgekommen ist, seinem Angebot eine Erklärung beizufügen, wonach gegen die in diesem Angebot als technischer Leiter dieses Wirtschaftsteilnehmers bezeichnete Person weder ein strafrechtliches Verfahren läuft noch eine strafrechtliche Verurteilung stattgefunden hat, selbst wenn dem öffentlichen Auftraggeber nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote eine solche Erklärung übermittelt wurde oder dargelegt wird, dass die betreffende Person irrtümlicherweise als technischer Leiter bezeichnet wurde.

Die Bestimmungen der RL 80/987/EWG in der durch die RL 2002/74/EG des EP und des Rates vom 23. September 2002 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach ein Drittstaatsangehöriger, der sich in dem betreffenden MS nicht rechtmäßig aufhält, nicht als Arbeitnehmer anzusehen ist, der Leistungen bei Insolvenz aufgrund ua der im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt verlangen kann, obwohl dieser Drittstaatsangehörige nach dem Zivilrecht dieses MS als „Arbeitnehmer“ einzustufen ist, der Anspruch auf eine Vergütung hat, die bei den nationalen Gerichten gegen seinen Arbeitgeber eingeklagt werden kann.

Paragraf 4 Nr 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anh der RL 97/81/EG in der durch die RL 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Pro-rata-temporis-Grundsatz auf die Berechnung der Höhe einer Kinderzulage anzuwenden ist, die der Arbeitgeber eines Teilzeitbeschäftigten aufgrund eines Kollektivvertrags wie des für Angestellte der österreichischen Banken und Bankiers geltenden zahlt.

Unter dem „kollektivvertraglichen Entgelt“ des Beschäftigerbetriebes iSd § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG ist nur das kollektivvertragliche Mindestentgelt zu verstehen. Entgeltteile, die auf Grund einer entsprechenden Ermächtigung im Kollektivvertrag im Beschäftigerbetrieb in einer Betriebsvereinbarung geregelt sind, sind kein kollektivvertagliches Entgelt. Diese Rechtslage gilt auch nach der Novelle zum AÜG des BGBl I 2012/98. Sie steht auch nicht im Widerspruch zur LeiharbeitsRL 2008/104/EG.

Ein Arbeitnehmer darf ärztlichen Anordnungen nicht schwerwiegend und in erheblichem Maß zuwiderhandeln oder die nach der allgemeinen Lebenserfahrung allgemein üblichen Verhaltensweisen im Krankenstand betont und offenkundig verletzen.

Eine Arbeitnehmerin, die wegen einer eitrigen Rachenentzündung krankgeschrieben und der körperliche Schonung mit genehmigten Ausgehzeiten verordnet wird, setzt einen Entlassungsgrund, wenn sie am letzten Tag ihres Krankenstandes und vor Beginn des vereinbarten Urlaubs eine mehrstündige Autofahrt als Beifahrerin unternimmt, um an ihr Urlaubsziel zu gelangen.

Das Verbot von sachlich nicht begründeten Kettenarbeitsverträgen dient nur dem Schutz des Arbeitnehmers. Der durch das Verbot Geschützte muss sich aber nicht auf die daraus folgende Ungültigkeit berufen, sondern kann den Fristablauf gegen sich gelten lassen.

In einem Arbeitsvertrag, der auf ein Jahr befristet wird, kann rechtswirksam eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden. Diese Vereinbarung muss den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften über Kündigungsfristen und Kündigungstermine entsprechen.

Eine Kündigungsvereinbarung, die zwingende Kündigungsfristen und Kündigungstermine missachtet, ist nicht generell unwirksam. Entspricht die vereinbarte Frist bzw der vereinbarte Termin nicht dem § 20 AngG, ist die Kündigungsentschädigung so zu berechnen, wie bei einer zeitwidrigen Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses.

Ein Vorbehalt der Unverbindlichkeit ist für Sonderzahlungen, die nicht auf Gesetz oder Kollektivvertrag beruhen, zulässig.

Selbst wenn sich die Stifter das Recht, die Stiftungserklärung zu ändern, für bestimmte Fälle vorbehalten haben und für andere nicht, hat der Vorstand das subsidiäre Änderungsrecht gemäß § 33 Abs 2 Satz 2 PSG nur insoweit nicht, als die Stifter sich die Änderung vorbehalten haben; soweit das Änderungsrecht aber nicht vorbehalten wurde, besteht dieses subsidiäre Änderungsrecht des Vorstands.

Der Vorstand hat bei der Wahrnehmung seiner Änderungsbefugnis jedenfalls den Stifterwillen zu beachten, der im Stiftungszweck dargelegt ist und darf diesen nicht durch die Ausübung seines Änderungsrechts unterlaufen. Es ist auf den (hypothetischen) Stifterwillen im Zeitpunkt der Errichtung der Stiftungserklärung abzustellen; beim Stifterwillen handelt es sich somit nicht um ein dynamisches (laufenden Änderungen unterliegendes) System.

Die „geänderten Verhältnisse“ im Sinn des § 33 Abs 2 PSG müssen keine im Sinne der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage sein, weil sich dieses Erfordernis weder aus dem Gesetz noch aus den Materialien ableiten lässt. „Geänderte Verhältnisse“ können etwa sein, wenn die Funktionsfähigkeit der Stiftung gefährdet ist, wenn ohne Änderung der Stiftungserklärung die Stiftung aufgelöst werden müsste (außer die Auflösung entspricht dem aus der Stiftungserklärung ersichtlichen Stifterwillen), oder wenn – etwa durch oberstgerichtliche Rechtsprechung – nachträglich bekannt wird, dass einzelne Klauseln der Stiftungserklärung gesetzwidrig sind.

Die gerichtliche Genehmigung gemäß § 33 Abs 2 letzter Satz PSG dient der Kontrolle der ordnungsgemäßen Ausübung des Änderungsrechts durch den Stiftungsvorstand. Sie soll den in der Stiftungserklärung zum Ausdruck kommenden Stifterwillen vor nachträglicher, unkontrollierter und leichtfertiger Veränderung und Verfälschung und zugleich die Privatstiftung vor dem Zugriff ihrer eigenen Organe schützen.

Das österreichische Aktiengesetz kennt keine initiativen Weisungen anderer Gesellschaftsorgane an den Vorstand; die Satzung oder der Aufsichtsrat können bloß bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit dessen Zustimmung vorgenommen werden dürfen (§ 95 Abs 5 AktG) und die Hauptversammlung kann über Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden, wenn dies der Vorstand oder, sofern es sich um ein gemäß § 95 Abs 5 AktG seiner Zustimmung vorbehaltenes Geschäft handelt, der Aufsichtsrat verlangt (§ 103 Abs 2 AktG). Der Vorstand ist dann insoweit in der gleichen Lage wie ein Weisungsempfänger, obzwar im Gegensatz zu diesem die Initiative von ihm selbst ausgegangen ist; die Hauptversammlung kann nach dieser Bestimmung selbst allerdings nicht initiativ werden.

Kommt der Vorstand seiner Verpflichtung, Maßnahmen besonderer Bedeutung der Hauptversammlung zur Entscheidung vorzulegen, nicht nach, so ist trotz der Nähe zu den ausdrücklich normierten Hauptversammlungszuständigkeiten eine Außenwirkung der Geschäftsführungsmaßnahmen auch bei fehlender Beschlussfassung der Hauptversammlung anzunehmen, also dennoch nicht deren mangelnde Wirksamkeit. Der Vorstand, der ohne die Beschlussfassung der Hauptversammlung herbeigeführt zu haben handelt, macht sich gegenüber der Gesellschaft verantwortlich und ist Schadenersatzansprüchen ausgesetzt.

Die Wettbewerbsfreiheit umfasst auch die Nachfrage nach Mitarbeitern. Unternehmen haben ebenso wenig einen Anspruch auf den Mitarbeiterbestand, wie sie einen Anspruch auf einen Kundenbestand haben. Das Abwerben oder Ausspannen von Mitarbeitern eines Mitbewerbers ist daher für sich allein selbst dann noch nicht wettbewerbswidrig, wenn es unter Verleitung zum Vertragsbruch erfolgt. Erst durch Hinzutreten besonderer Begleitumstände, die den Wettbewerb verfälschen, insb, wenn das Abwerben unter Irreführung oder mittels aggressiver geschäftlicher Handlung vorgenommen wird, wird ein wettbewerbsrechtlich verpöntes Verhalten verwirklicht.

Eine Unlauterkeit wird nicht allein dadurch begründet, dass von dem guten Angebot des Mitbewerbers eine attraktive Wirkung ausgeht: (Finanziell) interessante Vorteile sind Bestandteil jedes attraktiven Angebots, und die von ihnen ausgehende Beeinflussung ist daher nicht unlauter, sondern wettbewerbsimmanent. Das Versprechen von Prämien („Wechselprämie“) oder sonstigen Vorteilen zum Zweck des Abwerbens ist daher grundsätzlich zulässig.

Der Vertretbarkeitsstandard dient dazu, das Postulat der gleichen Rahmenbedingungen für alle Wettbewerber und deren für den Leistungswettbewerb charakteristische Handlungsfreiheit in ein angemessenes Verhältnis zu setzen. Diese Zielsetzung schließt es aus, diesen Standard auch auf die Frage anzuwenden, ob eine (eindeutig) verletzte Norm im konkreten Fall gegen Unionsrecht oder höherrangiges nationales Recht (insb Verfassungsrecht) verstößt, wobei Ersteres zur Unanwendbarkeit führte und Zweiteres – in welchem Verfahren auch immer – vom VfGH wahrzunehmen wäre. Denn die Anwendbarkeit bzw Geltung von staatlichen Normen, die in einem ordnungsgemäßen Verfahren erzeugt wurden, ist grundsätzlich zu vermuten. Dem Rechtsverletzer auch in diesem Punkt den Einwand des vertretbaren Zweifels zu gewähren würde die Gewährleistung gleicher Rahmenbedingungen für alle Wettbewerber entscheidend schwächen.

Dem belangten Mitbewerber ist daher der Einwand verwehrt, er habe mit guten Gründen die Unions- oder Verfassungswidrigkeit der von ihm übertretenen Norm annehmen können. Diese Frage ist vielmehr im lauterkeitsrechtlichen Verfahren zu prüfen. Dabei ist zu unterscheiden: Kommt das Gericht – allenfalls nach Befassung des EuGH – zur Überzeugung, dass die übertretene Norm wegen Unionsrechtswidrigkeit im konkreten Fall unanwendbar ist, wird es die Klage mangels Rechtsbruchs abweisen. Hat es hingegen Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder an der Gesetzmäßigkeit einer VO, ist ihm eine eigenständige Prüfung nach Art 89 B-VG verwehrt. Daher wird es die übertretene Norm nach Art 139 oder 140 B-VG beim VfGH anfechten und dann gegebenenfalls aufgrund der bereinigten Rechtslage entscheiden.

Beim Irreführungstatbestand ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Interessenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.

Unter „unlimitiertem Surfen“ versteht der Durchschnittsverbraucher die Nutzung der üblichen Internetdienste in angemessener Geschwindigkeit.

Eine Differenzierung zwischen einem nur auf Webseiten mit geringem Datenvolumen oder auf E-Mails bezogenen „Surfen“ und einer mit einem erhöhten Datentransfer verbundenen weitergehenden Internetnutzung kann dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers nicht unterstellt werden. Zwar wird er erwarten, dass sich die Geschwindigkeit nach dem Erreichen des jeweiligen Datenvolumens verringert. Beim Angebot „unlimitierten“ Surfens darf er aber annehmen, dass diese Drosselung nicht zu einer gravierenden Einschränkung der Internetnutzung führt, die über bloße Unannehmlichkeiten wegen eines etwas langsameren Seiten- oder Bildaufbaus hinausgeht.

Aus der fachlichen Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei Erstattung seines Gutachtens kann nicht gefolgert werden, dass das VwG in jedem Fall Amtssachverständige heranziehen darf. Das VwG muss vielmehr stets prüfen, ob ein Amtssachverständiger unbefangen, unter anderem also tatsächlich unabhängig von der Verwaltungsbehörde ist, deren Bescheid beim VwG angefochten wird. Ob dies der Fall ist, hat das VwG stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen. Dies setzt auch voraus, dass das VwG selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vornimmt und dabei dessen Qualifikation und das Vorliegen etwaiger Befangenheitsgründe bzw Gründe für den Anschein der Befangenheit dieses Amtssachverständigen prüft.

Die in § 17 TLVwGG vorgesehene Beiziehung von Amtssachverständigen verstößt nicht gegen den in Art 94 Abs 1 B-VG normierten Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung, weil es sich beim Amtssachverständigen zwar um einen organisatorisch zur Staatsfunktion Verwaltung zählenden Organwalter handelt, der von einem Gericht beigezogen wird, dieser aber nur als Hilfsorgan des VwG an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitwirkt. Selbständige hoheitliche Befugnisse kommen einem Amtssachverständigen somit nicht zu; die Entscheidungsbefugnis obliegt allein dem VwG.

Die in einem Revisionsfall verhängte Ersatzfreiheitsstrafe bedeutet für sich genommen nicht, dass die Revision infolge der in § 25a Abs 4 Z 1 VwGG getroffenen Regelung jedenfalls zulässig wäre. § 25a Abs 4 VwGG erfasst mit der in Z 1 genannten Verhängung einer Freiheitsstrafe lediglich die Androhung einer primären Freiheitsstrafe, nicht aber die einer Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Auffassung wird sowohl in den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung als auch in der Lehre vertreten.

Dieses Verständnis ergibt sich auch bei einer systematischen Betrachtung. Wird lediglich eine Geldstrafe verhängt, ist nach § 16 Abs 1 VStG zwingend für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Derart umfasst die in § 25a Abs 4 Z 2 VwGG vorgesehene Verhängung einer Geldstrafe die Festsetzung einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe (vgl dazu § 16 Abs 2 VStG). Gleiches gilt für die in § 25a Abs 4 Z 1 VwGG umschriebene Verhängung einer Geldstrafe, weshalb die in dieser Bestimmung daneben genannte Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht eine festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe, sondern nur eine primäre Freiheitsstrafe bedeuten kann.

Der VwGH hat bereits mehrmals ausgesprochen, es sei nicht ausgeschlossen, auf Grundlage der unmittelbaren Anwendung von Unionsrecht – über die im kassatorischen System der österreichischen Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgegebene Möglichkeit, der gegen einen Bescheid erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und den angefochtenen Bescheid im Falle seiner Rechtswidrigkeit aufzuheben, hinaus – einstweilige Anordnungen mit der Wirkung zu treffen, dem Antragsteller eine Rechtsposition vorläufig einzuräumen, deren Einräumung mit dem angefochtenen Bescheid auf der Grundlage einer (möglicherweise dem Unionsrecht widersprechenden) nationalen Rechtsvorschrift verweigert wurde (vgl etwa VwGH 13.10.2010, 2010/12/0169, sowie VwGH 4.10.2013, 2013/10/0171, jeweils mwN ua auf Rsp des EuGH). Diese Rsp ist auch auf die ab 1.1.2014 geschaffene neue Rechtslage des VwGG weiterhin sinngemäß anzuwenden.

Dem VwGG lässt sich (auch) nach der Einführung der mehrstufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit keine Regelung entnehmen, die eine Zuständigkeit des VwGH oder des VwG zur Erlassung einstweiliger Anordnungen vorsähe. Mangels entsprechender Zuständigkeitsregeln ist daher zur Bestimmung der Zuständigkeit zur Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren von der „sachnächsten“ Zuständigkeit auszugehen (vgl etwa VwGH 27.6.2007, 2007/04/0034, mwN). „Sachnächstes“ Gericht für die Prüfung der Erlassung einstweiliger Anordnungen ist das VwG.

§ 30a Abs 3 VwGG zeigt, dass der Bundesgesetzgeber den einstweiligen Rechtsschutz im Revisionsverfahren zunächst den VwG zuweist. Die Pflicht zur „unverzüglichen“ E iSd § 30a Abs 3 VwGG korreliert mit dem Umstand, dass die Revision beim VwG einzubringen ist (dieses hat daher als erstes Kenntnis von der Revision und dem Antrag auf einstweiligen Rechtschutz), also bei jenem Gericht, welches zu diesem Zeitpunkt die genaueste Kenntnis über die der Revision zugrunde liegende Fallkonstellation besitzt und daher am raschesten die erforderliche Interessenabwägung im Rahmen des einstweiligen Rechtschutzes vornehmen kann. Nicht ohne Grund überträgt der Bundesgesetzgeber dem VwG in § 25a Abs 1 VwGG zunächst die Prüfung, ob die Revision von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt.

An der Zuständigkeit des VwG als „sachnächstes“ Gericht zur E über einen Antrag auf einstweilige Verfügung kann selbst die Vorlage der Revision durch das VwG an den VwGH nichts ändern. Auch eine verfassungskonforme Betrachtung legt dies nahe.

Nach der hg Judikatur hat sich derjenige, der sich gegenüber der Behörde des Mittels der Telekopie bedient, zur vergewissern, ob die Übertragung erfolgreich durchgeführt wurde. Wird eine solche Kontrolle nicht vorgenommen, so kann im Rahmen eines Wiedereinsetzungsverfahrens nicht mehr von einem minderen Grad des Versehens die Rede sein (vgl etwa VwGH 8.7.2004, 2004/07/0100, mwN). Dies gilt auch für die Einbringung von fristgebundenen Eingaben per E-Mail. Im Erkenntnis vom 3.9.2003, 2002/03/0139, hat der VwGH ausgesprochen, dass die bloße Bestätigung über die Absendung eines E-Mails nicht den zwingenden Schluss zulasse, dass die Sendung auch beim Empfänger angekommen sei, dies unabhängig davon, ob vom System eine Fehlermeldung generiert worden sei. Zum Nachweis des Einlangens sei vielmehr eine „Übermittlungsbestätigung“ erforderlich.

Daraus ergibt sich, dass ein rechtskundiger Parteienvertreter, der ein fristgebundenes Rechtsmittel per E-Mail einbringt, zur Vermeidung eines über den minderen Grad hinausgehenden Versehens gehalten ist, im Rahmen der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten eine Bestätigung über den Erhalt der Sendung durch den Empfänger bzw eine vom System automatisch generierte „Übermittlungsbestätigung“ anzufordern bzw seinen Kanzleibetrieb so einzurichten und zu überwachen, dass derartige Anforderungen durchgeführt werden. Er wird den für ihn geltenden Sorgfaltsanforderungen hingegen nicht gerecht, wenn er sich bloß darauf verlässt, dass nach der Absendung einer E-Mail-Nachricht keine Fehlermeldung erfolgt.