Heft 10, Oktober 2018, Band 32

Claw-back Klauseln sind Rückforderungsvereinbarungen über bereits ausgeschüttete Vergütungen. Dieser Beitrag geht der Frage nach der Zulässigkeit solcher Rückforderungsvereinbarungen nach und zeigt vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten auf.

Die Rechtsordnung an sich steht – blickt man auf gewisse Medien und kolportierte Auffassungen mancher Politiker – in der Meinung des Volkes unter dem Generalverdacht, kompliziert und überladen zu sein. Zu den Schlagworten der Zeit gehören mittlerweile „Deregulierung“ ebenso wie „Rechtsbereinigung“.

Mit der folgenden rechtsdogmatischen Untersuchung soll ein Beitrag zur „Rechtsbereinigung im rechtsdogmatischen Sinn“, speziell bezogen auf arbeitsrechtliche Gesetze, geleistet werden. Für die nachstehenden Themenfelder wird die „Überflüssigkeit“ einzelner exemplarisch ausgewählter Normen wissenschaftlich untersucht und gegebenenfalls nachgewiesen.

Art 7 der RL 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass es keine „irreführende Unterlassung“ iS dieser Vorschrift darstellt, wenn dem Verbraucher die Informationen über die Testbedingungen, die zu der auf dem Etikett über die Energieklasse der Staubsauger nach den Vorgaben in Anh II der Delegierten VO (EU) Nr 665/2013 der Kom vom 3. Mai 2013 zur Ergänzung der RL 2010/30/EU des EP und des Rates im Hinblick auf die Energieverbrauchskennzeichnung von Staubsaugern angegebenen Energieeinstufung geführt haben, vorenthalten werden.

Die Delegierte VO Nr 665/2013 iVm Art 3 Abs 1 lit b der RL 2010/30/EU ist dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass an anderer Stelle als auf dem Etikett über die Energieklasse der Staubsauger nach den Vorgaben in Anh II der Delegierten VO Nr 665/2013 Etiketten oder Symbole angebracht werden, die auf die Informationen auf dem Energieetikett verweisen, wenn diese Anbringung beim Endverbraucher zu Irreführung oder Unklarheit hinsichtlich des Energieverbrauchs des fraglichen im Einzelhandel vertriebenen Staubsaugers während seines Gebrauchs führen kann; dies unter Berücksichtigung aller einschlägigen Gesichtspunkte aus Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.

Art 5 Nr 3 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass im Rahmen einer Klage auf Ersatz eines durch wettbewerbswidrige Verhaltensweisen verursachten Schadens der „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden insb der Ort der Verwirklichung von entgangenen Einnahmen aus Absatzverlusten ist, dh der Ort des durch diese Verhaltensweisen beeinträchtigten Marktes, auf dem der Geschädigte diese Verluste erlitten zu haben behauptet.

Art 5 Nr 3 der VO Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass im Rahmen einer Klage auf Ersatz eines durch wettbewerbswidrige Verhaltensweisen verursachten Schadens die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“ so verstanden werden kann, dass damit entweder der Ort des Abschlusses einer gegen Art 101 AEUV verstoßenden wettbewerbswidrigen Vereinbarung gemeint ist oder der Ort, an dem die Kampfpreise angeboten und angewendet wurden, wenn diese Praxis einen Verstoß gegen Art 102 AEUV darstellte.

Art 5 Nr 5 der VO Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass die Wendung „Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung“ eine Klage umfasst, die auf den Ersatz eines angeblich durch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in Form der Anwendung von Kampfpreisen verursachten Schadens abzielt, wenn eine Zweigniederlassung des Unternehmens, das die marktbeherrschende Stellung innehat, sich tatsächlich und in bedeutsamer Weise an dieser missbräuchlichen Praxis beteiligt hat.

Art 5 der RL 2008/95/EG und Art 9 der VO (EG) Nr 207/2009 sind dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke dem widersetzen kann, dass ein Dritter – wie im Ausgangsverfahren – ohne seine Zustimmung auf in das Zolllagerverfahren überführten Waren im Hinblick auf ihre Einfuhr in den oder ihr Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), wo sie noch nie vertrieben wurden, alle mit dieser Marke identischen Zeichen entfernt und andere Zeichen anbringt.

Art 64 und Art 65 Abs 1 der RL 2013/36 EU sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der von einem Kreditinstitut bei Überschreitung der in Art 395 Abs 1 der VO Nr 575/2013 vorgesehenen Obergrenzen für Risikopositionen automatisch Abschöpfungszinsen erhoben werden, selbst wenn es die in Art 395 Abs 5 der VO festgelegten Voraussetzungen erfüllt, unter denen ein Kreditinstitut diese Obergrenzen überschreiten darf.

Art 48 Abs 3 der VO (EU) Nr 468/2014 der Europäischen Zentralbank vom 16. April 2014 zur Einrichtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Zentralbank und den nationalen zuständigen Behörden und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM-RahmenVO) ist dahin auszulegen, dass ein Aufsichtsverfahren weder dann als formell eingeleitet iS dieser Bestimmung angesehen werden kann, wenn ein Kreditinstitut der nationalen Aufsichtsbehörde die Überschreitung der in Art 395 Abs 1 der VO Nr 575/2013 vorgesehenen Obergrenzen meldet, noch dann, wenn die Aufsichtsbehörde in einem Parallelverfahren wegen ähnlicher Verstöße bereits einen Bescheid erlassen hat.

Die Bestimmungen des am 12. September 1963 in Ankara von der Republik Türkei einerseits sowie von den MS der EWG und der Gemeinschaft andererseits unterzeichneten und im Namen der Gemeinschaft durch den Beschluss 64/732/EWG des Rates vom 23. Dezember 1963 geschlossenen, gebilligten und bestätigten Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der EWG und der Türkei, des am 23. November 1970 in Brüssel unterzeichneten und im Namen der Gemeinschaft durch die VO (EWG) Nr 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972 geschlossenen, gebilligten und bestätigten Zusatzprotokolls sowie des Beschlusses Nr 1/95 des Assoziationsrates EG-Türkei vom 22. Dezember 1995 über die Durchführung der Endphase der Zollunion sind dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines MS wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegenstehen, wonach Unternehmen zur Beförderung von Gütern im Straßenverkehr mit Sitz in der Türkei eine solche Beförderung mit diesem MS als Zielort oder durch das Hoheitsgebiet dieses Staates nur durchführen dürfen, wenn sie über Ausweise verfügen, die im Rahmen eines Kontingents vergeben werden, das für diese Art der Beförderung in einem zwischen diesem Mitgliedstaat und der Republik Türkei geschlossenen bilateralen Abkommen festgesetzt wurde, oder ihnen eine Genehmigung aufgrund eines erheblichen öffentlichen Interesses erteilt wird, sofern diese Regelung nicht zu einer neuen Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs iS von Art 41 Abs 1 dieses Zusatzprotokolls führt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist

Die Gewährung von Sonderkonditionen für die Geschäftsverbindungen der Angestellten einer Bank kann Gegenstand einer betrieblichen Übung sein und zum Inhalt des Arbeitsvertrages werden. Das gilt mangels anderer Anhaltspunkte aber nicht für das Eingehen und für die Beendigung von Geschäftsbeziehungen.

Die Kündigung einer Geschäftsbeziehung gegenüber einem ehemaligen Arbeitnehmer ist rechtsmissbräuchlich und unwirksam, wenn sie ausschließlich als Revanche für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem früheren Arbeitsverhältnis erfolgt.

Sind Arbeitnehmer einer Krankenanstalt nicht nur zum Tragen einer Dienstkleidung verpflichtet, sondern müssen sie auf Grund einer Anordnung des Arbeitgebers die Dienstkleidung ausschließlich im Krankenhaus an- und ablegen, zählt die dafür notwendige Zeit einschließlich der damit verbundenen Wegezeiten zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit.

Da die Arbeit an einem Arbeitstag, der auf einen gesetzlichen Feiertag fällt, im Regelfall schon wegen der gesetzlichen Feiertagsruhe ausfällt, ist es ohne Belang ob der Arbeitnehmer an diesem Tag gesund oder krank ist. Feiertage sind daher nicht auf die Dauer der Entgeltfortzahlung wegen Krankheit anzurechnen. Eine Anrechnung kommt nur in Betracht, wenn den Arbeitnehmer am Feiertag zulässigerweise eine Arbeitspflicht getroffen hätte. Die Beweislast dafür trägt der Arbeitgeber.

Feiertage, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen, verlängern die Dauer der Entgeltfortzahlung wegen Krankheit nicht.

Ein Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung infolge Mutterschaft setzt voraus, dass die Dienstnehmerin in einem Betrieb mit mehr als 20 Dienstnehmern beschäftigt ist. Der Begriff Dienstnehmer ist dabei im Sinne des Arbeitsvertragsrechts zu verstehen. Der Umfang der Beschäftigung hat dabei keine Bedeutung. Auch überlassene Arbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Anzahl zu berücksichtigen. Ob auch karenzierte Dienstnehmer mitzuzählen sind, bleibt offen.

Vereinsbeschlüsse unterliegen der Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte darauf hin, ob sie in formeller und materieller Hinsicht den Statuten und den allgemeinen Vorschriften zwingenden Rechts entsprechen. Auch der Satzung entsprechende Vereinsbeschlüsse unterliegen jedenfalls insoweit der gerichtlichen Überprüfung, als grundlegende Verfahrens-regeln missachtet werden oder der Beschlussinhalt gesetz- oder sittenwidrig ist.

Es ist dem Hauptverein möglich sich im Wege einer Statutenänderung aus dem Verhältnis Hauptverein/Zweigverein „herauszulösen“.

Soweit der Schaden nicht nach der CMR zu beurteilen ist (wie hier: Beschädigung des Containers bei Umladung im Hafenterminal nach der Ausladung und vor Verladung auf die Schiene durch Zusammenstoß zweier Hubstapler) sondern sich die Verjährung nach den §§ 414, 439 Satz 1 UGB richtet oder der Schaden an der Ladung nach Seefrachtrecht zu beurteilen ist und die Zeit vor ihrer Einladung und nach ihrer Ausladung betrifft (§ 663 Abs 2 Z 2 UGB), kann durch die Vereinbarung des § 64 AÖSp die Verjährungsfrist wirksam auf 6 Monate verkürzt werden.

Hat der erteilte Transportauftrag von vornherein die Beförderung mit verschiedenen Beförderungsmitteln zum Gegenstand, richtet sich die Ersatzpflicht des mit der Beförderung über die gesamte Strecke beauftragten Frachtführers nach der für das jeweilige Beförderungsmittel geltenden Haftungsordnung. Dieses „Network-System“ ist für die Ermittlung der Haftungsordnung bestimmend. Es ist daher nach bisher herrschender Rechtsprechung bei bekanntem Schadensort auf den zwischen den Parteien des multimodalen Frachtvertrags hypothetisch abgeschlossenen Vertrag über die Beförderung auf derjenigen Teilstrecke abzustellen, auf der der Schaden eingetreten ist.

Bei einem multimodalen Transport, der lediglich in Teilstrecken (und nicht auch noch in Zwischenbereiche) zerlegt werden kann, bei dem also die Umladung nicht gesondert vereinbart wurde und diese auch kein für einen Hafenterminal ungewöhnliches Transportmittel erforderte, könnte sich das Aus- und Umladen des Gutes im Hafen noch der Seestrecke zuordnen lassen, ist doch ein solcher Vorgang für den Transport zur See typisch.

Bei der Seefracht ist die Ausladung nach deren Beförderung aus dem Frachtraum über die Reling mit dem Absetzen am Kai oder in einen Leichter abgeschlossen. Dann gilt für diesen Zeitraum § 663 Abs 2 Z 2 UGB, der die wirksame Vereinbarung der kürzeren Verjährungsfrist des § 64 AÖSp ermöglicht.

Wollte man den Hafenumschlag als eigene Teilstrecke werten, wäre – mangels Anwendbarkeit der CMR – auf die allgemeinen Bestimmungen des UGB, nämlich §§ 439 iVm 414 UGB, zurückzugreifen, nach denen Ansprüche aus dem Frachtvertrag zwar innerhalb eines Jahres verjähren, doch kann die Verjährungsfrist durch Vereinbarung verkürzt werden. Durch die Vereinbarung der AÖSp käme es dann wiederum zur Fristverkürzung auf sechs Monate.

Art 2 lit b RL-UGP: ; Der Begriff „Gewerbetreibender“ ist in Art 2 lit b RL-UGP definiert. Dabei handelt es sich um jede natürliche oder juristische Person, die im Geschäftsverkehr im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt. Daraus folgt, dass dieser Begriff jede geschäftlich tätige Person, das heißt jeden Unternehmer iS des KSchG und UGB umfasst und darunter nicht nur Gewerbetreibende iS der österreichischen Gewerbeordnung fallen.

UWG Anh Z 29: ; Einer Zahlungsaufforderung ist eine Handlungsaufforderung gleichzuhalten, mit der vom Verbraucher ein Widerspruch verlangt wird, um die vom Unternehmer behauptete Zahlungspflicht abzuwenden. Verpönt ist in diesen Fällen die Belästigung des Verbrauchers durch das Aufdrängen eines Produkts, zumal eine solche Geschäftspraktik mit einer Beeinträchtigung der Verhaltens- und Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers verbunden ist.

Werden einem Verbraucher zusätzlich zum schon bestehenden Zeitungsabonnement zwei nicht bestellte Magazine geliefert, und damit das bestehende Zeitungsabonnement im Lieferumfang erweitert und sollte für diese Erweiterung nach der Testphase bei fehlendem Widerspruch des Verbrauchers ein zusätzliches Entgelt gezahlt werden, liegt daher ein Verstoß gegen Z 29 vor.

Eine ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion als Ursprungsgarantie eingesetzt wird.

Die Benutzung einer Individualmarke in einer Weise, die zwar die Zusammensetzung oder die Qualität der Waren oder Dienstleistungen gewährleistet, den Verbrauchern aber nicht garantiert, dass die Waren oder Dienstleistungen aus einem einzigen Unternehmen stammen, unter dessen Kontrolle sie hergestellt oder erbracht werden und das infolgedessen für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann, ist keine der Funktion als Herkunftshinweis entsprechende Benutzung.

§ 48 Abs 4 EisbG sieht für die Behörde lediglich die Verpflichtung vor, sich des Gutachtens der nach dieser Bestimmung eingerichteten Sachverständigenkommission „zu bedienen“, nicht jedoch eine Bindung an das Ergebnis dieses Gutachtens oder eine sonstige Einschränkung der zulässigen Beweismittel im Verfahren über die Kostenfestsetzung.

Dem Gesetzgeber kommt bei der Festsetzung und Bemessung von Gerichtsgebühren ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu, und es steht ihm frei, im Hinblick auf Kostenwahrheit und das Verursacherprinzip Gebühren für die Inanspruchnahme der Gerichte vorzusehen. Auch darf der Gesetzgeber bei der Regelung von Gerichtsgebühren von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und an leicht feststellbare äußere Merkmale sachgerecht anknüpfen (vgl VfSlg 11.751/1988). Dem Gesetzgeber steht es auch frei, bei der Bemessung von Gerichtsgebühren Gesichtspunkte der Verwaltungsökonomie zu berücksichtigen (vgl VfSlg 19.487/2011). Eine strenge Äquivalenz im Einzelfall in dem Sinn, dass die Gebühren dem bei Gericht verursachten Aufwand entsprechen müssten, ist nicht erforderlich (vgl etwa VfSlg 11.751/1988, 18.070/2007).

Vor dem Hintergrund dieser Rsp beantragt das OLG Wien die Aufhebung von § 28 Abs 1 Z1 PAG wegen unsachlicher Differenzierung. Trotz Bezahlung der Gebühr könne im Einspruchsverfahren der Vorsitzende von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn er eine solche nicht für erforderlich halte, mit der Konsequenz, dass – wie im Anlassverfahren – der bezahlten Gebühr keine „Leistung“ (in Gestalt einer Verhandlung) entspräche.

Das OLG Wien geht also davon aus, dass bei einer Antragstellung gemäß § 103 Abs 2 PatG gegebenenfalls der Gebühr überhaupt keine Leistung entsprechen könnte. Aber diese Annahme trifft nicht zu. Ein Antrag gemäß § 103 Abs 2 PatG auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung führt nämlich auch dann zu einem Mehraufwand der Behörde, wenn ihm nicht entsprochen und keine Verhandlung durchgeführt wird. Denn § 103 Abs 2 PatG verpflichtet die Behörde zwar nicht, eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Wenn aber eine derartige Amtshandlung beantragt wird, hat die Behörde zu begründen, warum sie eine Verhandlung nicht für erforderlich hält, wenn sie diesem Antrag nicht entspricht (VwSlg 9543 A/1978, VwGH 19.9.1989, 88/08/0209).

Parteienerklärungen sind nach st Rsp des VwGH nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen; es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der der Behörde vorliegenden Aktenlage verstanden werden muss (vgl VwGH 24.7.2014, Ro 2014/07/0031, und VwGH 14.10.2015, Ra 2015/04/0055, jeweils mwN). Mit der genannten Eingabe („Vorstellung“) verfolgte der Revisionswerber ausdrücklich die Aufhebung der Entscheidung des LVwG vom 24. März 2017. Sie ist daher als außerordentliche Revision anzusehen. Dass er diese Eingabe als „Vorstellung“ bezeichnete und an das unzuständige Landesgericht Innsbruck adressierte, ändert daran nichts. Seine Ausführungen im Schreiben vom 6. Juli 2017, bei der genannten Eingabe vom 11. April 2017 habe es sich „allenfalls nur (um) eine Information“ gehandelt, findet in der genannten Eingabe keine Grundlage („Vorstellung zur Aufhebung in der offenen Frist“).