Heft 7, Juli 2014, Band 28

Zum Thema GmbH-Reform in Österreich darf zunächst etwas ausgeholt werden: Nach einem Überblick über das GmbH-Recht in Deutschland mit Schwerpunkt Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), über die GmbH-Reform in der Schweiz und einer kurzen Darstellung der mit dem Gesellschaftsrecht im Zusammenhang stehenden steuerrechtlichen Fragen wird in Form eines Exkurses kurz auf die Europäische Privatgesellschaft, die Single Member Company und die Societas Unius Personae eingegangen. Im Zentrum des Beitrags stehen die gesellschaftsrechtlichen Änderungen durch das Abgabenänderungsgesetz (AbgÄG) 2014, insb die Einführung der Gründungsprivilegierung in § 10b GmbHG, die im Kern auf die deutsche UG (haftungsbeschränkt) zurückgeht. Problembereiche, steuerrechtliche Fragen, insb im Zusammenhang mit der Mindestkörperschaftsteuer, und mögliche Reformerfordernisse sollen das Bild abrunden.

Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, welche unionsrechtlichen Grundlagen ein Beweisverwertungsverbot begründen können. Diese Frage stellt sich einerseits für Verfahren vor der Kommission oder den Unionsgerichten, andererseits für Verfahren vor nationalen Behörden oder Gerichten. Ein allgemeines unionsrechtliches Verwertungsverbot rechtswidrig erlangter Beweise wird im folgenden Beitrag abgelehnt. Stattdessen werden die in der Rechtsprechung angenommenen Beweisverwertungsverbote auf verschiedene rechtliche Grundlagen zurückgeführt.

Art 101 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Auslegung und Anwendung des innerstaatlichen Rechts eines MS entgegensteht, wonach es aus Rechtsgründen kategorisch ausgeschlossen ist, dass die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für Schäden haften, die daraus resultieren, dass ein an diesem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen in Anbetracht der Machenschaften des Kartells seine Preise höher festgesetzt hat, als es dies ohne das Kartell getan hätte.

Art 22 Abs 2 der VO (EG) Nr 809/2004 ist dahin auszulegen, dass gem Abs 1 dieser Vorschrift zwingend aufzunehmende Informationen, die zwar zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Basisprospekts nicht bekannt waren, jedoch zum Zeitpunkt der Veröffentlichung eines Nachtrags zu diesem Prospekt bekannt sind, in den Nachtrag aufzunehmen sind, wenn es sich bei den Informationen um einen wichtigen neuen Umstand oder eine wesentliche Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit, die die Beurteilung der Wertpapiere beeinflussen könnten, iS von Art 16 Abs 1 der RL 2003/71/EG des EP und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, handelt; dies zu beurteilen ist Sache des vorlegenden Gerichts.

Die Veröffentlichung eines Basisprospekts ohne die zwingend notwendigen Informationen gem Art 22 Abs 1 der VO Nr 809/2004, insb die in Anh V dieser VO aufgeführten Angaben, genügt nicht den Anforderungen von Art 22 der VO, wenn sie nicht durch die Veröffentlichung der endgültigen Bedingungen ergänzt wird. Damit die Informationen, die gem Art 22 Abs 1 der VO Nr 809/2004 im Basisprospekt enthalten sein müssen, in die endgültigen Konditionen eingefügt werden können, müssen im Basisprospekt die Informationen angegeben werden, die in die endgültigen Konditionen aufzunehmen sind, und diese Informationen müssen die in Art 22 Abs 4 der VO genannten Anforderungen erfüllen.

Art 29 Abs 1 Nr 1 der VO Nr 809/2004 ist dahin auszulegen, dass das Erfordernis der leichten Zugänglichkeit eines Prospekts bei Aufrufen der Webseite, auf der er veröffentlicht wird, nicht erfüllt ist, wenn auf der Website eine mit einer Haftungsausschlussklausel und der Pflicht zur Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse verbundene Registrierungspflicht besteht, wenn dieser elektronische Zugang kostenpflichtig ist oder wenn die kostenlose Abrufbarkeit von Prospektteilen auf zwei Dokumente pro Monat begrenzt ist.

Art 14 Abs 2 lit b der RL 2003/71/EG des EP und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG:

Art 14 Abs 2 lit b der RL 2003/71 ist dahin auszulegen, dass der Basisprospekt dem Publikum sowohl am Sitz des Emittenten als auch bei den Finanzintermediären zur Verfügung gestellt werden muss.

Art 1 Abs 2 lit a der RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag über die Lieferung von Waren, der zwischen einer Universität, die ein öffentlicher Auftraggeber ist und die im Bereich der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen der Aufsicht eines deutschen Bundeslands unterliegt, und einem privatrechtlichen Unternehmen, das sich in der Hand des Bundes und der Bundesländer, darunter des genannten Bundeslands, befindet, geschlossen worden ist, einen öffentlichen Auftrag iS dieser Vorschrift darstellt und somit den Vorschriften dieser RL über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen unterliegt.

Die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rsp des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, ist nicht erfüllt und die RL 2004/18/EG daher anwendbar, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Für die Qualifikation einer Vereinbarung als Werkvertrag, freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag kommt es weder auf die Bezeichnung durch die Parteien noch darauf an, ob sie sich der rechtlichen Tragweite ihres Verhaltens bewusst waren. Maßgeblich ist allein die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen.

Die unrichtige Qualifikation der Art einer Dienstleistung ändert grundsätzlich nichts am Inhalt einer Vereinbarung, nach der für einen festgelegten Leistungsumfang ein bestimmtes Entgelt geschuldet wird. Bei der Berechnung der laufenden Entgeltansprüche eines Scheinselbstständigen ist somit nicht vom kollektivvertraglichen Mindestentgelt auszugehen, sondern es ist der pro Arbeitsstunde vereinbarte Betrag zu Grunde zu legen.

Eine Einrechnung der gesetzlichen Urlaubsersatzleistung in die dem Scheinselbstständigen bezahlte Honorarsumme ist unzulässig.

Ansprüche auf kollektivvertragliche Sonderzahlungen sind auf das Honorareinkommen anrechenbar.

Eine einzelvertragliche Verkürzung von gesetzlichen Verjährungsfristen ist auch für unabdingbare Ansprüche des Arbeitnehmers zulässig.

Die Vereinbarung, wonach sämtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis bei sonstigem Verfall spätestens am Ende des dritten Monats ab Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind, verstößt nicht gegen die guten Sitten.

Die Kollektivvertragsangehörigkeit richtet sich nach der faktischen Zuordnung des Arbeitgebers zu einer bestimmten Fachgruppe im Rahmen der Wirtschaftskammerorganisation. Diese Mitgliedschaft besteht unabhängig davon, ob und in welchem Umfang eine Gewerbeberechtigung tatsächlich ausgeübt wird.

Bestimmt ein Kollektivvertrag seinen fachlichen Geltungsbereich in der Weise, dass alle Mitgliedsbetriebe umfasst werden, die einer bestimmten Berufsgruppe angehören, ist ebenfalls nur die Mitgliedschaft und nicht die tatsächliche Ausübung einer Gewerbeberechtigung entscheidend.

„Verdeckte (verschleierte) Sacheinlagen“ sind Bareinlagen, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt sind, dass – unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften – wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen.

Dies hat zur Folge, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrags (und ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften) getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und der Gesellschafter nicht von seiner (Bar-)Einlagepflicht befreit wird. Er hat daher die Bareinlage noch einmal zu leisten, weil der ersten Zahlung die Erfüllungswirkung versagt wird.

Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage gilt auch im Konzernverhältnis (§ 150 AktG). Bei deren Vorliegen treten dieselben Rechtsfolgen ein, wie bei der verdeckten Sacheinlage außerhalb des Konzernverhältnisses.

Es entspricht der klaren Rechtslage, dass die Vertretungsbefugnis des neuen Geschäftsführers „ab Eintragung in das Firmenbuch“ nicht auch das Eintragungsbegehren selbst deckt.

Der Handelsvertreter hat nach § 5 HVertrG das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen. In diesem Zusammenhang ist er zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verpflichtet. Zu den Betriebsgeheimnissen gehören grundsätzlich auch die Kundenlisten. Dass es sich dabei um Geheimnisse des Geschäftsherrn handelt, folgt schon daraus, dass der Handelsvertreter im Namen und auf Rechnung des Geschäftsherrn tätig wird; auch die Kundenlisten „gehören“ daher dem Geschäftsherrn.

Gibt der Handelsvertreter die Kundenlisten gegen Entgelt an Dritte weiter, hat er den Erlös nach § 1009 ABGB dem Geschäftsherrn herauszugeben. Nach dieser Bestimmung ist der Machthaber zur Herausgabe des gesamten Nutzens verpflichtet, den er durch die Geschäftsbesorgung erlangt hat. Zwar wurden darunter in der Rsp bisher in erster Linie Vorteile verstanden, die mit den vom Machthaber vermittelten Geschäften zusammenhingen, also etwa Verkaufserlöse, Kursgewinne, Zinsen oder von Dritten gewährte Nachlässe und Provisionen. Es ist jedoch nicht erkennbar, warum § 1009 ABGB nicht auch jenen Vorteil erfassen sollte, den der Machthaber aus der rechtswidrigen Verwertung von Geschäftsgeheimnissen des Machtgebers – hier also der Kundenlisten – gezogen hat. Denn der Vermögenswert solcher Geheimnisse ist zwischen den Vertragspartnern ebenso wie Erlöse oder Provisionen aus vom Machthaber geschlossenen Verträgen dem Geschäftsherrn zugewiesen; es besteht kein Anlass, diese Vorteile verschieden zu behandeln. Abgesehen davon müsste der Machthaber den von ihm erzielten Vorteil – eben wegen der Zuweisung des Vermögenswerts an den Machtgeber – schon aus bereicherungsrechtlichen Gründen herausgeben (§ 1041 ABGB).

Ein in die Zukunft wirkendes Verbot kann nur dann erlassen oder bestätigt werden, wenn das beanstandete Verhalten im Zeitpunkt der E auch nach der neuen Rechtslage unlauter ist. Eine Parallelprüfung nach altem Recht kann unterbleiben, wenn das beanstandete Verhalten nach Inkrafttreten des neuen Rechts fortgesetzt wurde. Nichts anderes kann gelten, wenn sich zwar nicht die lauterkeitsrechtliche Bestimmung, wohl aber die dem Rechtsbruchtatbestand zugrunde liegende Norm (hier: GSpG) geändert hat. Auch hier ist ein Verbot nur möglich, wenn das beanstandete Verhalten auch nach neuer Rechtslage unzulässig ist. Hat der Bekl sein Verhalten auch unter Geltung des neuen Rechts fortgesetzt, ist eine Parallelprüfung nach altem Recht nicht erforderlich.

Nach § 12 Abs 5 WettbG idF des KaWeRÄG 2012 hat eine Versiegelung nur mehr zu erfolgen, wenn der Betroffene der Prüfung von Unterlagen unter Berufung auf eine gesetzlich anerkannte Verschwiegenheitspflicht oder ein ihm zustehendes Recht zur Aussageverweigerung nach § 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO widerspricht. Die Sichtungs- und Prüfungsverpflichtung des KartellG ist daher auf diese im Gesetz vorgesehenen Versiegelungsgründe beschränkt. Werden solche nicht einmal behauptet, ist das KartellG nicht gehalten, von Amts wegen nach gesetzlichen Widerspruchsgründen zu forschen.

Selbst die allfällige Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls ist kein gesetzlicher Versiegelungsgrund nach § 12 Abs 5 WettbG.

Eine gerichtliche Überprüfung der tatsächlichen Vorgangsweise der Bundeswettbewerbsbehörde bei Durchführung einer kartellgerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung kommt nicht in Betracht, weil es sich dabei um eine verwaltungspolizeiliche Maßnahme einer Verwaltungsbehörde handelt. Ob eine Behörde ihre Befugnisse rechtmäßig ausgeübt oder überschritten hat, ist aber von den unabhängigen Verwaltungssenaten, in Hinkunft von den Verwaltungsgerichten zu prüfen.

Die in den §§ 77, 78 UrhG verankerten Brief- und Bildnisschutzrechte sind Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes nach § 16 ABGB. Die §§ 77, 78 UrhG enthalten nach dem Tod des Betroffenen einen Anspruch der nahen Angehörigen. Obwohl es nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen auf deren Interessen ankommt, ist davon auszugehen, dass diese Interessen im Regelfall schon dann beeinträchtigt sein werden, wenn die Interessenabwägung zu Lebzeiten des Betroffenen zu dessen Gunsten ausgegangen wäre. Eine besondere Begründung für eine eigene Interessenbeeinträchtigung der Angehörigen ist daher nicht erforderlich.

Hätte der Verstorbene ein berechtigtes Interesse an einer Urteilsveröffentlichung gehabt, wird auch ein entsprechendes Interesse des Angehörigen bestehen. Auch hier ist es daher nicht erforderlich, dass der Angehörige besonders begründet, weshalb er selbst ein über die Wahrung des Ansehens des Betroffenen hinausgehendes Interesse an der Veröffentlichung hätte.

„Organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs“ (§ 13 Abs 2 letzter Satz AVG) und die Festlegung der Amtsstunden, während derer die Behörde zur Entgegennahme von schriftlichen Anbringen jeglicher Art verpflichtet ist (§ 13 Abs 5 AVG), sind ausschließlich eine Angelegenheit des Verwaltungsorganisationsrechts und keine Angelegenheit des Verwaltungsverfahrensrechts. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass der – gem § 4 Abs 2 Übergangsgesetz, BGBl 2/1920, als Landesgesetz übergeleitete – § 36 der Amtsinstruktion für die politischen Bezirksämter, RGBI 52/1855, mit der Einführung der Verwaltungsverfahrensgesetze nicht aufgehoben wurde (vgl Art III Abs 1 und Abs 2 Z 8 EGVG, BGBl 273/1925). Innerhalb des Organisationsrechts sind Regelungen betreffend die Amtsstunden und den Parteienverkehr der sog „inneren Organisation“ zuzuordnen.

Aus diesem Grund können § 13 Abs 2 letzter Satz und § 13 Abs 5 AVG nicht so verstanden werden, dass sie organisatorische (zeitliche) Beschränkungen schriftlicher Anbringen, zu denen auch Anbringen in Form von E-Mail zählen, ermöglichen. Die in Prüfung gezogenen Gesetzesbestimmungen knüpfen lediglich an Regelungen an, die ihre Grundlage in der Verwaltungsorganisation haben. Diese Anknüpfung war bereits in der Stammfassung des AVG (BGBl 274/1925) in § 13 Abs 2 AVG vorgesehen.

Ungeachtet der zahlreichen Novellierungen des § 13 AVG sind § 13 Abs 2 letzter Satz und § 13 Abs 5 AVG seit der Stammfassung hinsichtlich der Verpflichtung zur Entgegennahme schriftlicher Anbringen während der Amtsstunden insoweit unverändert geblieben, als der Verwaltungsverfahrensgesetzgeber stets an die organisatorisch festgelegten Amtsstunden und deren Kundmachung angeknüpft hat. § 13 Abs 2 letzter Satz AVG ist dementsprechend keine Ermächtigungsnorm, sondern lediglich eine Publizitätsvorschrift für etwaige organisatorische Beschränkungen. Nur wenn das in § 13 Abs 2 letzter Satz AVG vorgesehene Publizitätserfordernis für organisatorische (zeitliche) Beschränkungen eingehalten wird, liegt tatsächlich eine solche Beschränkung der Entgegennahme schriftlicher Anbringen in Form von E-Mails vor. Durch das Gebot der Publizität wird gewährleistet, dass jedermann erkennen kann, ob entsprechende „organisatorische Beschränkungen“ (durch das Organisationsrecht) für schriftliche Anbringen in Form von E-Mails festgelegt worden sind.

Der VfGH hält daher seine im Prüfungsbeschluss unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots des Art 18 B-VG geäußerten Bedenken nicht mehr aufrecht.

Nach Auffassung des VfGH ist es nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber bei der Regelung hinsichtlich des Einbringens einerseits zwischen schriftlichen Anbringen (gleichgültig ob sie elektronisch oder nicht elektronisch sind), die direkt der Behörde übergeben werden, und andererseits schriftlichen Anbringen, welche einem Zustelldienst iSd § 2 Z 7 Zustellgesetz übergeben werden, unterscheidet. Die sachliche Rechtfertigung liegt darin, dass nur bei jenen schriftlichen Anbringen, die einem Zustelldienst iSd § 2 Z 7 Zustellgesetz übergeben werden, ohne Schwierigkeiten der tatsächliche Zeitpunkt der Übergabe nachweisbar ist (vgl idZ die Verpflichtungen der Universaldienstbetreiber nach dem Postmarktgesetz, BGBl I 123/2009, idF BGBl I 96/2013). Da dieser Nachweis für direkt bei der Behörde übergebene, schriftliche (elektronische oder nicht elektronische) Anbringen nicht in derselben Art möglich ist, gibt es eine sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung. Aus diesem Grund verstoßen § 13 Abs 2 letzter Satz und § 13 Abs 5 AVG nicht gegen den Gleichheitssatz.

A. Dem EuGH werden gem Art 267 AEUV folgende Fragen zur VorabE vorgelegt:

1. Ist die gesamte gewerbliche Tätigkeit eines Rauchfangkehrers nach Art 2 Abs 2 lit i der RL 2006/123/EG vom Anwendungsbereich dieser RL ausgenommen, weil Rauchfangkehrer auch Aufgaben im Bereich der Feuerpolizei (Feuerbeschau, Gutachten im Rahmen von Bauverfahren etc) wahrnehmen?

2. Wenn Frage 1 verneint wird:

Ist eine Regelung des nationalen Rechts, wonach die Gewerbeberechtigung eines Rauchfangkehrers grundsätzlich auf ein bestimmtes „Kehrgebiet“ beschränkt ist, mit Art 10 Abs 4 und Art 15 Abs 1, Abs 2 lit a und Abs 3 der RL 2006/123/EG vereinbar?

B. Das Verfahren über die Revision der beklagten Partei wird bis zum Einlangen der VorabE des EuGH gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Ungeachtet der Änderungen im Gefüge des Rechtsschutzsystems hat der Verfassungsgesetzgeber in Art 144 Abs 3 B-VG vorgesehen, dass der VfGH die Beschwerde bei Vorliegen der dort näher bezeichneten Voraussetzungen an den VwGH abzutreten hat. Das ungeachtet dessen, dass der VwGH nunmehr nicht mehr über die abgetretene Beschwerde, sondern über eine – erst noch einzubringende – Revision zu entscheiden hat und die Revision nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.

Daher hat der VfGH, wenn er findet, dass durch das angefochtene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ein Recht iSd Art 144 Abs 1 B-VG nicht verletzt wurde, die Beschwerde auf Antrag des Bf dem VwGH auch dann gemäß Art 144 Abs 3 B-VG zur E darüber abzutreten, ob der Bf durch das Erkenntnis in einem sonstigen Recht verletzt wurde, wenn zum Zeitpunkt seiner E eine Revision an den VwGH – aus welchen Gründen immer – nicht zulässig ist. Dies gilt gemäß Art 144 Abs 3 letzter Satz B-VG auch für jene Fälle, in denen der VfGH die Behandlung der Beschwerde gemäß Art 144 Abs 2 B-VG abgelehnt hat.

Durch die Zustellung des Abtretungsbeschlusses wird lediglich der (erneute) Lauf der Frist zur Einbringung der Revision gegen das Erkenntnis des VwGH ausgelöst (vgl § 26 Abs 4 VwGG), worin sich die Wirkung der Abtretung durch den VfGH nunmehr auch erschöpft: Nicht mehr über die abgetretene Beschwerde, sondern über die neu und erstmals einzubringende Revision hat der VwGH nunmehr zu entscheiden.