Heft 10, Oktober 2017, Band 31

Während sich in den vergangenen Jahren eine intensive Diskussion um den Urlaubsanspruch bei Wechsel des Beschäftigungsausmaßes entsponnen hat, werden urlaubsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit befristeten Arbeitsverhältnissen kaum erörtert. Dabei mangelt es keineswegs an klärungsbedürftigen Problemstellungen. Ziel dieses Beitrages ist es, das Ausmaß des Urlaubsanspruchs iSd § 2 UrlG im Jahr des Fristablaufs (Rumpfjahr) zu bestimmen und daran anknüpfend Rechtsfolgen aufzuzeigen, die sich aus einer pflichtwidrigen Nichteinwilligung des AG in den Urlaubswunsch des AN ergeben. Die Befassung mit den dogmatischen Grundlagen des Urlaubsanspruchs fördert dabei zT Gesichtspunkte zu Tage, die auch für unbefristete Arbeitsverhältnisse relevant sind.

Der OGH hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung zu den rechtlichen Auswirkungen eines Privatbeteiligtenanschlusses iZm einem arbeitsrechtlichen Verfahren Stellung genommen und dabei klargestellt, dass ein Anschluss als Privatbeteiligter in einem gegen den Schädiger geführten Strafverfahren den Lauf der Verjährung nur dann unterbricht, wenn der Geschädigte den Ersatz des behaupteten Schadens innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist beim Schädiger schriftlich einfordert. Zu berücksichtigen hatte der OGH dabei eine kollektivvertragliche Verfallsbestimmung, die eine schriftliche Geltendmachung von Ersatzansprüchen beim Schädiger innerhalb von sechs Monaten verlangt. Nichts anderes kann freilich im allgemeinen Zivilrecht und der hier maßgeblichen Vorgabe des § 1497 ABGB gelten, die eine Unterbrechung der Verjährung vorsieht, wenn der Schädiger vom Geschädigten „belangt“ wird, was durch eine zivilrechtliche Klage und grundsätzlich auch durch einen Anschluss des Geschädigten an ein gegen den Schädiger geführtes Strafverfahren erfolgen kann. Der Schädiger soll auf diese Weise Kenntnis von der gegen ihn erhobenen Forderung erlangen, soll also entsprechend gewarnt werden. Diese Warnfunktion wird aber nur erfüllt, wenn der Schädiger innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist auch tatsächlich Kenntnis von der gegen ihn erhobenen Forderung erlangt, was durch die bloße Einbringung eines Privatbeteiligtenanschlusses nicht gewährleistet ist. Zur Verjährungsunterbrechung iSd § 1497 ABGB bedarf es daher neben der „Belangung“ auch einer Information des Schädigers in Form einer zugangsbedürftigen Erklärung.

Art 3 der VO (EG) Nr 139/2004 ist dahin auszulegen, dass infolge einer Änderung der Art der Kontrolle über ein bestehendes Unternehmen von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle nur dann ein Zusammenschluss bewirkt wird, wenn das daraus hervorgegangene Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.

Art 9 Abs 1 lit b der VO (EG) Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass aus der Tatsache, dass in einem Teil der EU eine Unionsmarke und eine nationale Marke friedlich nebeneinander existieren, nicht die Schlussfolgerung gezogen werden kann, dass in einem anderen Teil der Union, in dem die Unionsmarke und das als nationale Marke eingetragene Zeichen nicht friedlich nebeneinander existieren, zwischen der Unionsmarke und diesem Zeichen keine Verwechslungsgefahr besteht.

Art 9 Abs 1 lit b der VO Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass das mit einer Verletzungsklage befasste Unionsmarkengericht die Umstände, die seiner Auffassung nach für die Beurteilung der Frage relevant sind, ob der Inhaber einer Unionsmarke die Benutzung eines Zeichens in einem von der Klage nicht erfassten Teil der EU untersagen kann, für die Beurteilung der Frage berücksichtigen darf, ob dieser Inhaber die Benutzung des Zeichens in dem Teil der Union untersagen kann, der von der Klage erfasst ist, sofern die Marktbedingungen und die soziokulturellen Umstände in den beiden Teilen der Union nicht deutlich voneinander abweichen.

Art 9 Abs 1 lit c der VO Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass aus der Tatsache, dass in einem Teil der EU eine bekannte Unionsmarke und ein Zeichen friedlich nebeneinander existieren, nicht die Schlussfolgerung gezogen werden kann, dass in einem anderen Teil der Union, in dem es diese friedliche Koexistenz nicht gibt, ein rechtfertigender Grund für die Benutzung dieses Zeichens besteht.

Art 1 Abs 7 lit c der VO (EG) Nr 800/2008 ist dahin auszulegen, dass der darin verwendete Begriff „Gesamtverfahren“ alle vom nationalen Recht vorgesehenen Verfahren der Unternehmensinsolvenz erfasst, unabhängig davon, ob diese Verfahren durch die nationalen Verwaltungsbehörden und Gerichte von Amts wegen eröffnet oder auf Antrag des betroffenen Unternehmens eingeleitet werden.

Art 1 Abs 7 lit c der VO Nr 800/2008 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein Unternehmen die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Gesamtverfahrens nach dem nationalen Recht erfüllt, was vom vorlegenden Gericht festzustellen ist, für die Nichtgewährung einer staatlichen Beihilfe nach dieser VO oder – sofern sie bereits gewährt wurde – für die Feststellung ausreicht, dass die Beihilfe gem dieser VO nicht hätte gewährt werden dürfen, wenn diese Voraussetzungen bereits zum Zeitpunkt der Zuschussgewährung vorlagen. Dagegen kann ein Zuschuss, der einem Unternehmen gem der VO Nr 800/2008 und insb unter Beachtung ihres Art 1 Abs 6 gewährt wurde, nicht allein deshalb widerrufen werden, weil gegen dieses Unternehmen nach der Gewährung des Zuschusses ein Gesamtverfahren eröffnet wurde.

Die RL 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass ihr sachlicher Anwendungsbereich das Rechtsverhältnis zwischen einer Inkassogesellschaft und einem zahlungsunfähigen Schuldner erfasst, gegen den aufgrund eines Verbraucherkreditvertrags eine Forderung besteht, die an diese Gesellschaft abgetreten wurde. Unter den Begriff „Produkt“ iS von Art 2 lit c dieser RL fallen von einer solchen Gesellschaft angewandte Praktiken zur Forderungsbeitreibung. Hierbei ist der Umstand, dass die Forderung durch eine GerichtsE bestätigt wurde und diese zur Vollstreckung an einen Gerichtsvollzieher übergeben wurde, unerheblich.

Art 9 Abs 1 lit b der VO (EG) Nr 44/2001 iVm Art 11 Abs 2 dieser VO ist dahin auszulegen, dass ein in einem ersten MS ansässiger Dienstgeber, der das Entgelt seines infolge eines Verkehrsunfalls arbeitsunfähigen Dienstnehmers fortgezahlt hat und in die Rechte eingetreten ist, die dem Dienstnehmer gegenüber der in einem zweiten MS ansässigen Gesellschaft, bei der das an diesem Unfall beteiligte Fahrzeug haftpflichtversichert ist, zustehen, in seiner Eigenschaft als „Geschädigter“ iS der letztgenannten Bestimmung die Versicherungsgesellschaft vor den Gerichten des ersten MS verklagen kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist.

Für das Entstehen eines vertraglichen Anspruches aufgrund einer betrieblichen Übung ist entscheidend, welchen Eindruck die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Überlegung von dem schlüssigen Erklärungsverhalten des Arbeitsgebers haben durften. Wegen des kollektiven Bezuges der Verpflichtung des Arbeitgebers, dem die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer zu unterstellen ist, kommt es nur darauf an, ob der Arbeitnehmer objektiv auf die Verbindlichkeit der Übung vertrauen durfte.

Eine jahrelange, vorbehaltlose Duldung einer Pausenkonsumation während der Arbeitszeit begründet einen entsprechenden Anspruch des Arbeitnehmers.

Überstunden sind abzugelten, wenn sie ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden oder wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennimmt, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden können.

Verlangt der Arbeitgeber Arbeitsleistungen, die sich in der normalen Arbeitszeit nicht ausgehen, erklärt er aber gleichzeitig, dass keine Überstunden geleistet werden sollen, kann ein solches Verhalten als venire contra factum proprium nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen.

Eine durch Betriebsvereinbarung geregelte Schichtpauschale muss eindeutig erkennen lassen, in welchem Umfang auch allfällige Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten sein sollen.

Ob Sonn- und Feiertagszuschläge grundsätzlich pauschal abgegolten werden dürfen, bleibt offen.

Unter dem Begriff „verdeckte Sacheinlage“ werden Bareinlagen verstanden, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt sind, dass – unter Umgehung der Sachgründungvorschriften – wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen. Dies hat zur Folge, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrags (und ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften) getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und der Gesellschafter nicht von seiner (Bar-)Einlagepflicht befreit wird.

„Unbare“ Entnahmen im Sinn des § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG bewirken eine nach der Einbringung zu erfüllende Verbindlichkeit der übernehmenden Körperschaft gegenüber dem einbringenden Gesellschafter. Werden diesem keine Anteile an der Gesellschaft gewährt, stellt diese Verbindlichkeit im Ergebnis ein Entgelt für die Sacheinbringung dar. Wurde die Kapitalgesellschaft kurz vorher als Bargründung errichtet, kann dies dazu führen, dass das bar aufgebrachte Gesellschaftskapital an den Einlegenden zurückfließt, wenn die Entnahme im eingebrachten Bargeld und anderen liquiden Mitteln keine Deckung findet.

Entnahmen im Sinn des § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG mindern zivilrechtlich hingegen (jedenfalls auf den ersten Blick) bloß das Einbringungsvermögen und nicht das Vermögen der übernehmenden Körperschaft. Ob zwischen der Bargründung und der dazu zeitnahen Sacheinbringung ein bestehender Umgehungszusammenhang indiziert ist, bedarf deshalb eines weiteren Anhaltspunkts für ein Rückfließen der geleisteten Bareinlage an den einbringenden Gesellschafter. Dieser kann darin liegen, dass die Entnahme fremdfinanziert wurde und die Erfüllung dieser Verbindlichkeit nach der Einbringung die übernehmende Körperschaft mangels in ausreichender Höhe eingebrachter liquider Mittel belastet.

Der Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit liegt nur vor, wenn der Arbeitnehmer zur Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung gänzlich unfähig und daher schlechterdings unverwendbar ist.

Einem Beirat können auch Zustimmungsvorbehalte eingeräumt werden (hier dem Katalog des § 95 AktG im Wesentlichen entsprechende Vorbehalte).

Durch ein bloßes Anhörungsrecht wird die Unabhängigkeit des Vorstands nicht beeinträchtigt. Ein bloßes Anhörungsrecht hat auch nicht die Aufsichtsratsähnlichkeit des Beirats zur Folge.

Nicht zu beanstanden ist auch die Aufnahme einer Regelung in die Stiftungsurkunde, die ausdrücklich der Möglichkeit einer künftigen Änderung des Gesetzes oder der Rechtsprechung Rechnung trägt (hier: Zustimmungsvorbehalte zugunsten eines Familienbeirats, sofern „das Gesetz oder die Rechtsprechung eine Bindung des Stiftungsvorstands auch an einen mehrheitlich von Begünstigten besetzten Familienbeirat zulässt“). Es kann dem Stifter nicht verwehrt werden, bei Gestaltungsentscheidungen, die Jahrzehnte lang wirken können, auch für den Fall einer Änderung des Gesetzes oder der Rechtsprechung Vorsorge zu treffen.

Das Änderungsrecht des Stiftungsvorstands unterliegt im Vergleich zur Änderung der Stiftungsurkunde durch den Stifter im Rahmen eines vorbehaltenen Änderungsrechts eingeschränkteren Voraussetzungen.

Wird die Eintragung bestimmter Änderungen des Gesellschaftsvertrages bzw der Stiftungsurkunde beantragt, so sind in diesem Verfahren andere Bestimmungen, die bereits eingetragen sind und nunmehr keine Änderung erfahren, nicht neuerlich zu prüfen.

Für einen erfolgreichen Antrag auf Bewilligung einer Hausdurchsuchung ist es erforderlich,

einen Verstoß gegen das Kartellgesetz in rechtlicher Hinsicht schlüssig zu behaupten,

Umstände darzutun, aus denen sich der begründete Verdacht ergibt, sowie

darzulegen, warum die Hausdurchsuchung zur Erhärtung dieses Verdachts erforderlich und verhältnismäßig ist.

Begründet ist ein Verdacht iS des § 12 Abs 1 WettbG, wenn er sich rational nachvollziehbar dartun lässt. Dafür müssen Tatsachen vorliegen, aus denen vertretbar und nachvollziehbar geschlossen werden kann, dass eine Zuwiderhandlung gegen Wettbewerbsbestimmungen vorliegt. Ein „dringender“ Tatverdacht ist weder nach dem KartG bzw WettbG noch nach der StPO Voraussetzung für eine Hausdurchsuchung.

Nach der (den Fall einer GmbH & Co KG betreffenden) Rechtsprechung tritt durch analoge Anwendung des § 142 Abs 1 UGB eine Gesamtrechtsnachfolge auch dann ein, wenn alle Gesellschafter einer Personengesellschaft ihre Geschäftsanteile auf eine von ihnen neu gegründete Gesellschaft übertragen. Dadurch, dass alle Gesellschafter der KG ihre Anteile der GmbH übertragen, ändert sich zunächst an der Identität der KG nichts; vielmehr kommt es gleichzeitig zu einem Anwachsen nach § 142 UGB und damit auch zu einer Gesamtrechtsnachfolge der GmbH. Wollte man den Gesellschaftern die Übertragung aller Anteile auf einen einzigen Erwerber im Weg der Abtretung versagen, so hätte dies zur Folge, dass der Erwerber zunächst durch Abtretung eines Gesellschaftsanteils Gesellschafter werden müsste, um sodann durch Anwachsen nach § 142 UGB die übrigen Anteile zu erwerben. Für einen derartigen Umweg besteht aber keine Notwendigkeit.

Die analoge Anwendung des § 142 Abs 1 UGB wird auch dann bejaht, wenn das Ausscheiden der bisherigen Gesellschafter der Personengesellschaft und Eintritt desjenigen, auf den das Unternehmen der Personengesellschaft zum Zweck der Fortführung als Einzelunternehmen vereinbarungsgemäß übergehen soll, gleichzeitig erfolgen.

Dem ist gleichzuhalten, dass alle Gesellschafter einer Personengesellschaft ihre Geschäftsanteile auf eine von ihnen neu gegründete GmbH übertragen. Es erschiene als unnötiger Formalismus, die Anwendbarkeit des § 142 Abs 1 UGB davon abhängig zu machen, dass die GmbH, auf die das Vermögen der KG übergehen soll, noch vor dem Ausscheiden der bisherigen Gesellschafter formell als Gesellschafter beitritt.

„Immer“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch überwiegend als zeitliches Kontinuum und weniger als Zusammenfassung einzelner Elemente (etwa im Sinn von „ebenfalls“) verstanden. Insb der gebrauchte Ausdruck „für immer“ kann vom durchschnittlichen Erklärungsempfänger kaum anders als als Zusage eines gleichbleibenden Entgelts für die Vertragsdauer verstanden werden.

Die Werbung ist in die Vertragsauslegung einzubeziehen.

Durch die Sicherheitsleistung wird die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners vorgenommen und ein entsprechender Ausgleich bewirkt. In die Interessenabwägung ist die Möglichkeit einzubeziehen, dass sich der zu sichernde Unterlassungsanspruch letztlich als unberechtigt erweisen könnte; dies insb dann, wenn ein Einwand des Gegners der gefährdeten Partei mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens nicht oder jedenfalls nicht sicher erledigt werden kann. Die Kaution dient somit lediglich zur Sicherstellung des dem Gegner durch die etwa sich als unberechtigt erweisende einstweilige Verfügung entstehenden Ersatzanspruchs und der Kosten; wenn die E über den gesicherten Anspruch aber nur noch von Rechtsfragen abhängt, die bereits im Provisorialverfahren vom OGH gelöst worden sind, fällt der Sicherstellungszweck weg.

Die Schaffung eines eigenen Raucherraumes bezweckt den Schutz der Nichtraucher vor gesundheitsgefährdendem bzw belästigendem Kontakt mit Tabakrauch. Dieses Ziel wird durch die Errichtung eines den entsprechenden Erfordernissen genügenden Raucherraumes erreicht; auch dann, wenn die Nichtraucher ihrerseits in keinem weiteren baulich vollständig abgetrennten Raum versorgt werden. Angesichts des grundsätzlichen Rauchverbots kann ein Raucherraum bestimmt werden, in dem das Rauchen gestattet ist; es ist hingegen unzulässig, bloß einen Nichtraucherraum festzulegen, in dem nicht geraucht werden darf, während in den übrigen Teilen des Betriebs geraucht wird. Es ist also gegebenenfalls ein Raucherbereich von den übrigen Teilen des Betriebs abzutrennen, nicht aber der Nichtraucherbereich.

Eine (unzulässige) Tatprovokation findet statt, wenn die beteiligten Personen (Testkäufer, Staatsorgane) sich nicht auf eine im Wesentlichen passive Ermittlung strafbarer Aktivitäten beschränken, sondern einen solchen Einfluss auf den Betroffenen ausüben, dass dieser zur Begehung einer Tat verleitet wird, die ansonsten nicht begangen worden wäre. Dabei ist unter anderem zu prüfen, ob der Betroffene Druck ausgesetzt wurde, die Tat zu begehen, ob also der Testkäufer über das Verhalten eines „gewöhnlichen“ Kunden hinausging.

Die Bauvollendung eines bewilligten Vorhabens ist der Behörde anzuzeigen (§ 112 Abs 6 WRG 1959); sodann führt die Wasserrechtsbehörde amtswegig ein Überprüfungsverfahren durch. Im wasserrechtlichen Überprüfungsverfahren hat sie sich von der Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung zu überzeugen und die Beseitigung wahrgenommener Mängel und Abweichungen zu veranlassen. Dabei ist im Kollaudierungsverfahren die bewilligte Lage der Anlage anhand des Bewilligungsbescheides mit der tatsächlich errichteten Anlage zu vergleichen; dh der bewilligte Konsens wird gedanklich über den tatsächlichen Bestand gelegt und verglichen und danach festgestellt, ob und welche Abweichungen zur Bewilligung vorliegen.

In chronologischer Abfolge ist somit zwischen Bewilligungsverfahren, Bauvollendungsanzeige (§ 112 Abs 6 WRG 1959) und Überprüfungsverfahren zu unterscheiden, wobei die Anzeige nach § 112 Abs 6 WRG 1959 Voraussetzung für das eigenständige Überprüfungsverfahren gemäß § 121 WRG 1959 ist. Die Bauvollendungsanzeige stellt daher keinen Teil des Kollaudierungsverfahrens dar. Dementsprechend hat die Wasserrechtsbehörde die Übereinstimmung der Anlage mit der Bewilligung grundsätzlich im Zeitpunkt der Überprüfung nach § 121 WRG 1959 zu untersuchen. Es genügt grundsätzlich nicht, wenn der einer Bewilligung entsprechende Zustand einer Anlage lediglich einmal und zwar zum Zeitpunkt der Fertigstellungsanzeige vorgelegen hat. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen die wasserrechtliche Bewilligung lediglich auf die Erreichung eines an einem bestimmten Zeitpunkt einmalig gegebenen Zustandes abzielt, was im Spruch des Bewilligungsbescheides klar umschrieben und nachvollziehbar begründet sein muss.