Heft 5, Mai 2014, Band 28

Manche ArbG organisieren für ihre ArbN eine BetrAV durch eine Pensionskasse oder eine betriebliche Kollektivversicherung. Weder die einschlägigen Gesetze noch die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht verpflichten diese ArbG, neben dem einen Durchführungsweg auch den anderen anzubieten und einzelnen ArbN den Wechsel zwischen den Wegen zu eröffnen.

Anlass zu diesem Beitrag gab das viel diskutierte BGH-Urteil „Sanieren oder Ausscheiden“ vom 19. 10. 2009. In diesem sprach der BGH erstmals aus, dass Gesellschafter eines Immobilienfonds ausgeschlossen werden können, wenn sie sich weigern, an einer Sanierung teilzunehmen. Der folgende Beitrag widmet sich der Frage, ob die in diesem Urteil aufgestellten Grundsätze auf die GmbH übertragen werden können. Das betrifft zum einen die Zustimmungspflicht zu Sanierungsbeschlüssen und zum anderen die Zulässigkeit des Ausschlusses nicht sanierungswilliger Gesellschafter.

Art 52 Abs 3 der RL 2007/64/EG ist dahin auszulegen, dass er auf die Nutzung eines Zahlungsinstruments im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen einem Mobilfunkbetreiber als Zahlungsempfänger und seinem Kunden als Zahler Anwendung findet.

Art 4 Nr 23 der RL 2007/64 ist dahin auszulegen, dass es sich sowohl bei dem Verfahren zur Erteilung eines Überweisungsauftrags durch einen vom Zahler eigenhändig unterschriebenen Zahlschein als auch bei dem Verfahren zur Erteilung eines Überweisungsauftrags im Onlinebanking um Zahlungsinstrumente iS dieser Bestimmung handelt.

Art 52 Abs 3 der RL 2007/64 ist dahin auszulegen, dass er den MS die Befugnis einräumt, Zahlungsempfängern generell zu untersagen, vom Zahler für die Nutzung eines Zahlungsinstruments ein Entgelt zu verlangen, sofern die nationale Regelung insgesamt der Notwendigkeit Rechnung trägt, den Wettbewerb und die Nutzung effizienter Zahlungsinstrumente zu fördern, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Die RL 2006/114/EG ist in Bezug auf den Schutz von Gewerbetreibenden dahin auszulegen, dass sie irreführende und unzulässige vergleichende Werbung als zwei selbständige Zuwiderhandlungen behandelt und dass es, um eine irreführende Werbung zu untersagen und zu sanktionieren, nicht notwendig ist, dass diese gleichzeitig eine unzulässige vergleichende Werbung darstellt.

Anh I Nr 14 der RL 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass ein Schneeballsystem nur dann unter allen Umständen eine unlautere Geschäftspraxis darstellt, wenn ein solches System vom Verbraucher einen finanziellen Beitrag gleich welcher Höhe im Austausch für die Möglichkeit verlangt, eine Vergütung zu erzielen, die hauptsächlich durch die Einführung neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist.

Der Versicherungsschutz des Arbeitsgerichts-Rechtsschutzes (Art 20 ARB 2007) umfasst nur Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern. Für ein besonderes Feststellungsverfahren des Betriebsrats gem § 54 Abs 1 ASGG besteht kein Versicherungsschutz.

Eine Vereinbarung, wonach nur der Arbeitgeber zur jederzeitigen Auflösung während einer Probezeit berechtigt sein soll, ist unwirksam.

Kollektivvertragliche Ermächtigungen zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen müssen den Regelungsgegenstand ausdrücklich und konkret bezeichnen. Dabei steht der Vorrang des Kollektivvertrages einer extensiven Interpretation einer solchen Kollektivvertragsbestimmung entgegen.

Eine monatliche Prämie für die Bereitschaft von Arbeitnehmern zur Übernahme von Wochenendschichten ist kein leistungsbezogenes Entgelt iSd § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG. Sie ist auch kein finanzieller Effekt einer Regelung der Arbeitszeit iSd § 97 Abs 1 Z 2 ArbVG.

Der Inhalt von unzulässigen Betriebsvereinbarungen wird durch tatsächliche Anwendung Inhalt der Einzelarbeitsverträge. Das gilt auch für eine Kündigungsklausel einer ungültigen Betriebsvereinbarung.

Das Fehlen einer § 142 UGB entsprechenden Regelung im Genossenschaftsrecht kann nach den Wertungen und dem Zweck des § 142 UGB unter Berücksichtigung der übrigen Umgründungsbestimmungen nicht als planwidrige Unvollständigkeit des Umgründungsrechts angesehen werden. Zudem stehen die Unterschiede im Haftungssystem zwischen GmbH und Genossenschaft einer analogen Anwendung des § 142 UGB auf Genossenschaften entgegen.

Die Sanierungsausnahme bezweckt, dass der Bieter Liquidität, die er für die Sanierung aufwenden will, vordringlich der Zielgesellschaft und nicht deren Gesellschaftern zur Verfügung stellt.

Dem Bieter ist nicht gestattet, bloß einzelnen Aktionären zu einem nicht bloß symbolischen Kaufpreis den Ausstieg aus der Zielgesellschaft zu ermöglichen, weil dies das Gleichbehandlungsgebot (§ 3 Z 1 ÜbG) verletzt. Dadurch werden nämlich die Vermögensinteressen der Minderheitsaktionäre gefährdet, die nicht im Weg eines Pflichtangebots aussteigen können und weiterhin das Risiko eines Misserfolgs einer Sanierung tragen müssen.

§ 25 Abs 2 ÜbG wäre seiner Anwendbarkeit bei Sanierung beraubt, ginge man davon aus, dass in Sanierungsfällen jede Interessenabwägung eindeutig zu Gunsten der Zielgesellschaft und zu Lasten der Beteiligungspapierinhaber ausgehen muss, weil sonst nicht ausreichend dem mit der Sanierung angestrebten Unternehmens- und Arbeitsplatzerhalt Rechnung getragen werde.

Die Anwendbarkeit des § 25 Abs 2 ÜbG hängt nicht davon ab, ob der Ausstieg einzelner Aktionäre für die Sanierung erforderlich war.

Zweck des neu gefassten § 37 KartG ist es, Schadenersatzklagen von Privaten (sogenannte Follow-on-Klagen) infolge eines bindend festgestellten kartellrechtswidrigen Verhaltens zu erleichtern.

Das Interesse, das ein Unternehmen, dem die Kom eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht auferlegt hat, daran hat, dass die Einzelheiten der ihm zur Last gelegten Zuwiderhandlung nicht der Öffentlichkeit preisgegeben werden, verdient keinen besonderen Schutz angesichts des Interesses der Öffentlichkeit, möglichst umfassende Kenntnis von den Gründen jedes Handelns der Kom zu erhalten, des Interesses der Wirtschaftsbeteiligten, zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen kann, und des Interesses der durch die Zuwiderhandlung geschädigten Personen an der Kenntnis näherer Einzelheiten, um gegebenenfalls ihre Rechte gegenüber den mit der Sanktion belegten Unternehmen geltend machen zu können, zumal diesem Unternehmen die Möglichkeit offensteht, eine solche E gerichtlich überprüfen zu lassen. Dieser Beurteilung ist auch für das österreichische Recht beizutreten.

Wird ein europäischer Rechtsakt – hier: die VO 1/2003 – bloß als Argument im Rahmen systematischer Auslegung einer nationalen Vorschrift herangezogen, besteht keine Vorlagepflicht.

Der lauterkeitsrechtliche Beseitigungsanspruch aufgrund eines von den Organen der EU rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das Beihilfeverbot geht grundsätzlich nicht über die auch unionsrechtlich gebotene Rückführung der Beihilfe hinaus. Mitbewerber haben daher keinen Anspruch auf vollständige Rückabwicklung eines Vertrags, bei dessen Preisbildung gegen das Beihilfeverbot verstoßen wurde.

Wegen der teilweisen Überschneidung der Tätigkeitsbereiche – etwa bei der Sehschärfemessung oder der Anpassung von Kontaktlinsen – wird ein Augenoptiker im medizinischen Umfeld tätig. Der Durchschnittsverbraucher wird daher einen von ihm ohne weitere Konkretisierung geführten Doktorgrad als Hinweis auf eine medizinische Ausbildung verstehen.

Werden Glaswaren mit „EXPRESSGLASS“ bezeichnet, so wird das Publikum jedenfalls den Wortbestandteil GLASS auf die Beschaffenheit der Ware beziehen. Das Doppel-S am Wortende schadet dabei nicht, weil der Wortklang übereinstimmt und den angesprochenen Kreisen zudem unterstellt werden kann, dass sie glass als englisches Wort für Glas erkennen. Wird nun dieser Begriff mit dem ebenfalls beschreibenden Begriff „express“ zusammengefügt, werden die angesprochenen Kreise folgern, dass auch die Zusammensetzung Eigenschaften der Ware bezeichnen soll. In weiterer Folge werden sie ohne besondere Denkoperationen annehmen, dass es sich bei EXPRESSGLASS um Glas handelt, das – aus welchem Grund auch immer – schnell verarbeitet oder eingebaut werden kann. Damit ist die Marke gerade nicht vage oder interpretationsbedürftig; sie weist vielmehr auf eine bestimmte Eigenschaft der Ware hin. Dass aus ihr nicht hervorgeht, woraus sich diese Eigenschaft konkret ergibt, schadet nicht. Unter diesen Umständen ist unerheblich, dass EXRESSGLASS bisher möglicherweise noch nicht idS verwendet wurde. Auf den konkreten Kontext der von den Vorinstanzen festgestellten Verwendung von ähnlichen Zeichen kommt es daher nicht an. Vielmehr fehlt der Marke wegen des beschreibenden Charakters von vornherein die Unterscheidungskraft.

Schutzzweck und Gesetzesmaterialen sprechen dafür, den Begriff „Direktwerbung“ weit und umfassend auszulegen und unter ihm jeden Inhalt zu verstehen, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert. Dabei hindert auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl OGH 30. 9. 2009, 7 Ob 168/09w).

Bei der Zustimmung nach § 107 Abs 2 TKG 2003 handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, für die ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist. Die Eingabe einer E-Mail-Adresse in ein öffentliches Online-Mitgliederverzeichnis ist jedoch nicht als (konkludente) Zustimmung zum Empfang von elektronischer Post zu Werbezwecken zu verstehen, zumal daraus ein konkreter Rechtsfolgewille zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken (für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen samt der Weitergabe von Argumenten dafür) nicht ableitbar ist.

Dass § 107 Abs 2 TKG 2003 den Vorgaben des Art 52 Abs 1 GRC widerspräche, soweit er die Rechte des Versenders einer unerwünschten elektronischen Post einschränkt, kann nicht gesehen werden: Die Einschränkung ist gesetzlich vorgesehen und zum wirksamen Schutz der Rechte des Empfängers erforderlich, da ohne das Zustimmungserfordernis nicht erreichbar. Sie trägt auch den Rechten eines Absenders insofern Rechnung, als dieser seine elektronische Post dem Empfänger nach Einholung von dessen Zustimmung ohnehin zusenden darf. Sie ist verhältnismäßig, weil dem Absender andere Wege der Zusendung seiner Post an den Empfänger nicht untersagt werden.

Bei der Übertretung nach § 107 Abs 2 TKG 2003 handelt es sich – ebenso wie beim „Vorgängerdelikt“ nach § 101 TKG (1997) – um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG (VwGH 24. 5. 2012, 2010/03/0056, und 24. 3. 2010, 2007/03/0143, jeweils mwN).

Vor dem Hintergrund der RL, die dem Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation einen erheblichen Stellenwert beimisst und den Mitgliedstaaten aufträgt, wirksame und effektive Sanktionen gegen Personen zu verhängen, die den nach der RL getroffenen innerstaatlichen Maßnahmen zuwiderhandeln (vgl die Erwägungsgründe 43 und 47), ist augenscheinlicher Zweck der Regelung des § 107 Abs 6 TKG 2003 die Erleichterung der Rechtsverfolgung in Fällen, in denen die unerbetene Nachricht ihren Ausgang im Ausland genommen hat, die verpönte Wirkung (Verletzung der Privatsphäre, die zudem nicht nur eine Belastung bzw einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten, sondern auch Schwierigkeiten für die Kommunikationsnetze bzw die Endgeräte der Empfänger verursachen kann, vgl Erwägungsgrund 40) aber im Inland eintritt. Die Regelung ist insofern Ausfluss des „Schutzprinzips“ (vgl VwGH 26. 3. 2008, 2007/03/0221): Die Strafbarkeit des im Ausland handelnden Täters knüpft daran an, dass die verpönte Wirkung im Inland entfaltet wird.

§ 107 Abs 6 TKG 2003 bestimmt für alle in den Absätzen 1, 2 und 5 normierten Fälle den Ort als maßgebend, an dem die Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht; das die Strafbarkeit und die örtliche Zuständigkeit bestimmende Merkmal ist also das gleiche, unabhängig davon, ob die unerbetene Nachricht den Empfänger als „Anruf“ (Abs 1) telefonisch über das Festnetz oder über ein Mobiltelefon erreicht, oder als „elektronische Post“ (Abs 2) mittels SMS oder E-Mail. Hält man sich weiter den Zweck der Regelung (Schutz vor Verletzung der Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten) vor Augen, so kann es auf den Standort des Servers nicht ankommen: Auch wenn die unerbetene Nachricht zunächst dort einlangt und dort gespeichert wird, entfaltet sie ihre verpönte Wirkung im Ergebnis am Endgerät. Dieser „Ort“ ist es, an dem die Nachricht den Empfänger erreicht, dort verursacht sie im Wesentlichen die in Erwägungsgrund 40 dargelegten Unannehmlichkeiten für den Empfänger.

Die regelmäßig von Mailprogrammen gebotene Möglichkeit, eine unerwünschte E-Mail „gleich“ – nach Lesen der Absende- und Empfangsadresse und des Betreffs, ohne Aufruf ihres Inhalts – zu löschen, kann eine Verletzung der Privatsphäre des Empfängers nicht ausschließen; auch in diesen Fällen entsteht für den Empfänger der unerbetenen Nachricht zumindest ein Zeitaufwand für das „Entsorgen“ der E-Mail (vgl dazu auch Erwägungsgrund 44, wonach ein solches Verfahren „zusätzlich“ zu den in der RL festgelegten allgemeinen Verpflichtungen von Nutzen sein kann, die aus der RL erfließenden Verpflichtungen also nicht etwa aufhebt).

Soweit es um die Befähigung des Baumeisters für Tätigkeiten gem § 99 Abs 1 Z 1 und Z 2 geht, kann die Befähigung gem § 99 Abs 3 GewO 1994 ausschließlich im Wege eines Befähigungsnachweises gem § 18 Abs 1 und somit nicht im Rahmen der Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 GewO 1994 erbracht werden (§ 99 Abs 3 ist somit die lex specialis gegenüber § 19 GewO 1994). Daher ist es unerheblich, ob ein Schreiben der Wirtschaftskammer (das zweifellos kein Zeugnis iSd Baumeister-Verordnung darstellt, weil die Landesinnung in diesem Schreiben lediglich „keine Einwände“ gegen die Bestellung des Revisionswerbers zum Geschäftsführer erhoben hat) einem Zeugnis gleichkommt.

Die Erläuterungen zu § 99 Abs 3 GewO führen aus, dass „die Ablegung einer Befähigungsprüfung für den Zugang zum Baumeistergewerbe unerlässlich“ sei, soweit es sich nicht bloß um ausführende Baumeistertätigkeiten handle. Daher besteht für die Planung, Berechnung und Leitung das „absolute gesetzliche Verbot“, das Vorliegen der individuellen Befähigung hiefür gem § 19 GewO 1994 festzustellen.

Nach der stRsp des VwGH ist die Vergabekontrollbehörde befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die vom Auftraggeber nicht herangezogen wurden. Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist die Vergabekontrollbehörde sogar verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Bei dieser Prüfung hat sie nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen und nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einzuholen (vgl zuletzt das hg Erkenntnis vom 22. 6. 2011, 2011/04/0011, mit weiteren Nachweisen auf die Rsp des VwGH sowie auf die Urteile des EuGH vom 19. 6. 2003, Rs C-249/01, Hackermüller, und vom 28. 1. 2010, Rs C-406/08, Uniplex).

Der VwGH ist in seinem Erkenntnis vom 9. 4. 2013, 2011/04/0173, unter eingehender Begründung zur Auffassung gelangt, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz – jedenfalls was die Begründungspflicht der ZuschlagsE betrifft – auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen einzuhalten ist und dass er voraussetzt, dass die betroffenen Bieter anhand der Begründung der E in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser E in die Wege zu leiten. Gleiches ist für die hier angefochtene E anzunehmen, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zumal es sich dabei (im Regelfall) um die das Verfahren über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung beendende, gesondert anfechtbare E handelt.

Ungeachtet des Umstands, dass es in der dem hg Erkenntnis 2007/04/0018, 0019 zugrundeliegenden Konstellation um die Bewertung „künstlerisch-ästhetischer“ Beurteilungskriterien ging, ist eine ausdrückliche Beschränkung auf derartige Kriterien nicht erfolgt (vgl dazu auch den Verweis auf dieses Erkenntnis im hg Erkenntnis vom 12. 9. 2013, 2010/04/0066).

Wurde in der Ausschreibung bestandfest festgelegt, dass die Bewertung (hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität) durch die Mitglieder der Bewertungskommission „autonom nach subjektiven Kriterien“ erfolgt, kann sich eine verbale Begründung für die E der Bewertungskommission nur auf einen Hinweis auf die von den einzelnen Mitgliedern vergebenen Punkte beschränken, liegt doch keine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess – einstimmig oder mehrstimmig – erzielte begründbare E der gesamten Kommission vor. Die Nachvollziehbarkeit der E der einzelnen Mitglieder ist durch die erfolgte Punktevergabe für die jeweiligen Subkriterien ausreichend gegeben (vgl zu all dem das bereits zitierte hg Erkenntnis vom 19. 11. 2008, 2007/04/0018, 0019).

Der VwGH hat in seinem – eine ZuschlagsE gemäß § 131 Abs 1 BVergG 2006 betreffenden – Erkenntnis vom 9. 4. 2013, 2011/04/0224, unter Bezugnahme auf die Judikatur des EuGH ausgeführt, dass es entscheidend ist, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich sei, gegen die ZuschlagsE einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Dies gilt gleichermaßen für die E über den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Das bedeutet, dass nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit der E führt. Abgesehen davon, dass dies auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinausliefe, weil sich die Forderung nach der Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe, kommt es vielmehr darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die AuftraggeberE einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die bis zur Novelle BGBl I 33/2013 in § 96a Abs 3 BörseG normierte Verlängerung der Verfolgungsverjährung (arg: ... „anstelle der Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs 2 VStG von sechs Monaten“) auf 18 Monate dahin verändern wollte, dass an die Stelle der Strafbarkeitsverjährung von drei Jahren eine verkürzte Frist für die Strafbarkeitsverjährung von 18 Monaten treten sollte. Auch aus den Materialien (RV 2009 BlgNR 24. GP 21) ergibt sich ein solches Vorhaben nicht. Dass durch die Änderung des § 31 VStG eine gleichzeitige Anpassung des § 96a BörseG unterblieb, durch die die weitere Geltung der Bestimmung über die Verlängerung der Verfolgungsverjährung auf 18 Monate ausdrücklich klargestellt worden wäre, beruht offenkundig auf einem Versehen. Das bedeutet, dass trotz des Verweises in § 96a Abs 3 BörseG die vor der Novelle BGBl I 33/2013 bestehende Verlängerung der Verfolgungsverjährung auf 18 Monate sowie die dreijährige Frist für die Strafbarkeitsverjährung weiter in Geltung geblieben sind (vgl zur Zulässigkeit solcher berichtigender Auslegung im Falle eines offenkundigen Redaktionsversehens etwa die hg Erkenntnisse vom 29. 1. 2009, 2007/09/0082, mwN). Für eine berichtigende Interpretation spricht auch, dass der Gesetzgeber mit der Novelle BGBl I 70/2013 das offensichtliche Redaktionsversehen beseitigt und in § 96a Abs 3 BörseG wieder ausdrücklich die Verlängerung der Verfolgungsverjährung auf 18 Monate angeordnet hat, was nach dem Gesagten auch für das zweite Halbjahr 2013 gilt.

Die belangte Behörde hat die von ihr festgesetzten Strafen damit begründet, der Bf habe das öffentliche Interesse an einer zeitnahen Veröffentlichung von für das Anlegerpublikum bedeutenden Informationen eines börsenorientierten Unternehmens nicht unerheblich beeinträchtigt. Als mildernd wertete die belangte Behörde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, als erschwerend den längeren Tatzeitraum. Der Begründung ist auch zu entnehmen, dass sie bei der Strafbemessung von dem reduzierten Strafrahmen von EUR 30.000,– für die hier zu beurteilenden Übertretungen ausging. Angesichts dieses Strafrahmens kann hinsichtlich der Höhe der Geldstrafen von EUR 3.000,– und EUR 2.000,– keine Überschreitung des der belangten Behörde nach § 19 VStG zukommenden Ermessens erkannt werden, wurde doch die Änderung des Strafrahmens bei der Strafbemessung mitberücksichtigt, wobei es zu einer Bestrafung im unteren Bereich des Strafrahmens gekommen ist.