Die neu gefasste Richtlinie (EU) 2016/97 über Versicherungsvertrieb (IDD) wirft im Zusammenhang mit der bis 23.2.2018 notwendigen Umsetzung eine Fülle von Problemen auf. Eines davon betrifft die überaus bedeutsame Frage, ob und inwieweit für den Versicherungsvertrieb schon nach den zwingenden Vorgaben der IDD Beratungspflichten des Versicherungsvertriebs einzuführen sind und ob darüber hinaus auch noch von der Option einer allgemeinen Beratungspflicht Gebrauch gemacht werden sollte.
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Inhalt der Ausgabe
S. 481 - 495, Aufsatz
Jabornegg, Peter
Zur Umsetzung von Beratungspflichten für den Versicherungsvertrieb gemäß IDD
S. 496 - 503, Aufsatz
Eisenberger, Georg
Neuregelung von Verbindungsbauten bei der Shopping City Seiersberg: Ende einer unendlichen Geschichte?
Die Shopping City Seiersberg („SCS“) besteht aus 5 Fachmarktzentren, die über Straßen und Verbindungsbauten erschlossen werden. Diese Straßen und Verbindungsbauten hat die damalige Gemeinde Seiersberg (nunmehr Gemeinde Seiersberg-Pirka) per Verordnung zu öffentlichen Interessentenwegen erklärt – und so vom Baurecht ausgenommen. Die Rechtmäßigkeit dieses rechtlichen Konstrukts beschäftigt sowohl die Zivilgerichte als auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts seit mehr als 10 Jahren.1) Mit Erkenntnis vom 02.07.2016, V 33/2016 ua, hat der VfGH die Interessentenwegeverordnungen der Gemeinde als gesetzwidrig aufgehoben. In Reaktion darauf, hat der Landesgesetzgeber die Definition öffentlicher Interessentenwege im Stmk LStVG2) geändert. Ist das nun das Ende einer unendlichen Geschichte? In einer aktuellen Entscheidungsanmerkung3) wird diese Frage aus sechs verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Gründen mit „eher nein“ beantwortet. Ich meine aber „eher ja“.
S. 510 - 513, Rechtsprechung
Markenrecht: Zum Begriff der „ernsthaften Benützung“ iS der Unionsmarken-VO
Art 15 Abs 1 der VO (EG) Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass die durch den Inhaber oder mit seiner Zustimmung erfolgende Anbringung einer Unionsindividualmarke auf Waren als Gütezeichen keine markenmäßige Benutzung ist, die unter den Begriff „ernsthafte Benutzung“ iS dieser Bestimmung fällt. Die Anbringung der Marke stellt jedoch eine solche ernsthafte Benutzung dar, wenn sie den Verbrauchern auch und zugleich garantiert, dass diese Waren aus einem einzigen Unternehmen stammen, unter dessen Kontrolle die Waren hergestellt werden und das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Im letztgenannten Fall ist es dem Inhaber der Marke nach Art 9 Abs 1 lit b der VO gestattet, die Anbringung eines ähnlichen Zeichens durch einen Dritten auf identischen Waren zu verbieten, wenn dessen Anbringung für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen schafft.
Art 52 Abs 1 lit a und Art 7 Abs 1 lit g der VO Nr 207/2009 sind dahin auszulegen, dass eine Individualmarke nicht auf der Grundlage einer gemeinsamen Anwendung dieser Bestimmungen mit der Begründung für nichtig erklärt werden kann, dass der Markeninhaber die Richtigkeit der mit der Marke im Verkehr verbundenen Qualitätserwartungen nicht durch regelmäßige Qualitätskontrollen bei seinen Lizenznehmern gewährleistet.
Die VO Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass ihre Bestimmungen über Unionskollektivmarken nicht entsprechend auf Unionsindividualmarken angewandt werden können.
Art 97 Abs 1 der VO (EG) Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass eine in einem MS ansässige rechtlich selbständige Gesellschaft, die eine Enkelgesellschaft eines Stammhauses ist, das seinen Sitz nicht in der Union hat, eine „Niederlassung“ dieses Stammhauses iS dieser Bestimmung darstellt, wenn diese Enkelgesellschaft einen Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit bildet und in dem MS, in dem sie sich befindet, über eine bestimmte reale und konstante Präsenz verfügt, von der aus eine geschäftliche Tätigkeit ausgeübt wird, und sie auf Dauer als Außenstelle des Stammhauses hervortritt.
S. 515 - 517, Rechtsprechung
Kapitalmarktrecht: Zur Auslegung der RL über Märkte für Finanzinstrumente; Begriff „Wertpapierdienstleistungen“
Art 4 Abs 1 Nr 2 der RL 2004/39/EG iVm Anhang I Abschnitt A Nr 1 dieser RL ist dahin auszulegen, dass die Wertpapierdienstleistung, die in der Annahme und Übermittlung von Aufträgen besteht, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben, nicht die Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasst.
1. Art 11 Abs 1 erster Gedankenstrich der RL 86/653/EWG ist dahin auszulegen, dass er sich nicht nur auf Fälle der vollständigen Nichtausführung des Vertrags zwischen dem Unternehmer und dem Dritten bezieht, sondern auch auf Fälle der teilweisen Nichtausführung dieses Vertrags, wie etwa das Nichterreichen des vertraglich vorgesehenen Geschäftsumfangs oder der vorgesehenen Laufzeit.
2. Art 11 Abs 2 und 3 der RL 86/653 ist dahin auszulegen, dass eine Klausel des Handelsvertretervertrags, wonach der Vertreter im Fall der teilweisen Nichtausführung des Vertrags zwischen dem Unternehmer und dem Dritten zur anteiligen Rückzahlung seiner Provision verpflichtet ist, keine „Abweichung zum Nachteil des Handelsvertreters“ iS von Art 11 Abs 3 dieser RL darstellt, wenn der der Rückzahlungspflicht unterliegende Anteil der Provision im Verhältnis zum Ausmaß der Nichtausführung des Vertrags steht und diese Nichtausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind.
3. Art 11 Abs 1 zweiter Gedankenstrich der RL 86/653 ist dahin auszulegen, dass sich der Begriff „Umstände, die vom Unternehmer zu vertreten sind“ nicht nur auf Rechtsgründe bezieht, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrags zwischen dem Unternehmer und dem Dritten geführt haben, sondern auf alle vom Unternehmer zu vertretenden rechtlichen und tatsächlichen Umstände, auf denen die Nichtausführung des Vertrags beruht.
S. 521 - 523, Rechtsprechung
Art 8/4, 53/1/c und 65/1+2 der VO (EG) Nr 2007/2009 des Rates über die Unionsmarke; Regel der VO (EU) der VO 2868/95 zur Durchführung der VO (EG) Nr 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke; Nr 2015/2424 des Rates vom 16. De...
S. 523 - 525, Rechtsprechung
Art 3, ferner 2 und 5/1 sowie Erwägungsgründe 9, 10, 23, 27 und 33 der RL 2001/29/EG des EP und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informati...
Eine Entlassung kann nicht auf bloße Verdachtsmomente gestützt werden. Sie kann auch nicht auf einen Sachverhalt gegründet werden, der sich erst nach ihrem Ausspruch ereignet hat. Aus diesen Gründen kann die Annahme eines Diversionsangebotes im Zuge eines Strafverfahrens durch den Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund bilden.
Das Vertrauen des Arbeitgebers kann bei wiederholten Verfehlungen des Arbeitnehmers auch schrittweise verloren gehen. Ältere Vorfälle, für die der Arbeitnehmer lediglich verwarnt wurde, können zwar keine Entlassung mehr begründen, sie können aber bei späterer Wiederholung des Verhaltens im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Verhaltens noch Berücksichtigung finden. Der eigentliche Anlassfall für die Entlassung muss aber eine gewisse Mindestintensität aufweisen, um die objektive Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu begründen.
Auch bei Selbstkündigung durch den Tankstellenpächter bleibt dessen Ausgleichsanspruch gewahrt, wenn die vom Unternehmer vorgegebenen Vertragsbedingungen derart sind, dass ein wirtschaftlicher Betrieb unter zumutbaren Voraussetzungen von vornherein nicht möglich ist. Eine Reduktion des Ausgleichsanspruches aus Billigkeitserwägungen um nur 20 % ist in derartigen Fällen vertretbar.
Bei einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, der infolge Krankheit arbeitsunfähig ist, kommt es zu keiner Zusammenrechnung von Dienstzeiten. Mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses beginnt auch ein neues Arbeitsjahr, so dass auch ein neuer Anspruch des Arbeitgebers auf den Zuschuss zur Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Arbeitnehmers entsteht.
S. 530 - 537, Rechtsprechung
Zum Stimmrechtsausschluss juristischer Personen bei Beschlussfassung betreffend die Entlastung von Organwaltern einer Aktiengesellschaft und zur Unzulässigkeit eines rechtsmissbräuchlichen unechten Delistings
Ein Stimmverbot besteht nicht erst bei „Wesensgleichheit“ des Aktionärs mit dem Organmitglied, sondern schon dann, wenn eine von der Interessenkollision ungetrübte Stimmabgabe nicht zu erwarten ist. Ist das zu entlastende Vorstandsmitglied einer AG Stifter (selbst Minderheitsaktionär) einer von ihm beherrschten Stiftung (ebenfalls Minderheitsaktionär), schlägt das Stimmverbot des Stifters nicht nur auf die Stiftung, sondern auch auf eine GmbH (Mehrheitsgesellschafterin) durch, wenn die Stiftung über ein Treuhandverhältnis Alleingesellschafterin der GmbH ist. Dies gilt umso mehr, wenn der Treuhänder Geschäftsführer der GmbH und Vorstandsmitglied der Stiftung ist.
Ein unechtes oder kaltes Delisting liegt vor, wenn die Notierungsbeendigung Rechtsfolge einer Umstrukturierung ist, wozu ua eine Verschmelzung einer börsenotierten AG auf eine kapitalmarktferne AG gezählt wird. Es ist nicht per se unzulässig, wohl aber dann, wenn es rechtsmissbräuchlich betrieben wird. Rechtsmissbrauch liegt auch dann vor, wenn unlautere Motive das lautere Motiv bzw die lauteren Motive eindeutig überwiegen oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht. Demzufolge ist die Interessenlage des beeinträchtigten Streubesitzes gegen die geltend gemachten Vorteile, die sich für die AG aus dem unechten Delisting ergeben, abzuwägen.
Ein faktischer Geschäftsführer einer GmbH ist als leitender Angestellter iSd § 161 Abs 1 StGB zu qualifizieren.
Die Behauptung, für die Annahme faktischer Geschäftsführung wären neben den Urteilskonstatierungen, nach denen die Angeklagte die Geschäfte der GmbH de facto führte und im Innenverhältnis maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nahm, weitere Feststellungen zu einem entsprechenden Auftreten nach außen erforderlich gewesen, ist in methodisch vertretbarer Weise nicht aus dem Gesetz abzuleiten.
Die Tarifgestaltung in einem von der öffentlichen Hand organisierten und mitfinanzierten Verkehrsverbund erfolgt nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung zwischen konkurrierenden Angeboten und der Nachfrage, sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel.
Daher liegt insoweit ein privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand ohne unternehmerischem Charakter vor, das mangels marktbezogener wirtschaftlicher Tätigkeit keiner lauterkeitsrechtlichen Verhaltenskontrolle unterliegt.
Die E, ob und in welcher Höhe eine Sicherheit aufzuerlegen ist, erfordert eine Abwägung zwischen dem Sicherungsbedürfnis der gefährdeten Partei und der Schwere des Eingriffs in die Rechtssphäre des Gegners. Dabei ist der Zweck der Sicherheit zu beachten: Sie soll dem Gegner einen Befriedigungsfonds für den Fall schaffen, dass sich die einstweilige Verfügung letztlich als unberechtigt erweist. In die Interessenabwägung ist daher – neben dem Sicherungsbedürfnis und der Schwere des Eingriffs – die Wahrscheinlichkeit einzubeziehen, dass sich im Hauptverfahren das Nichtbestehen des zu sichernden Anspruchs ergibt. Je höher diese Wahrscheinlichkeit ist, umso eher ist eine Sicherheit aufzuerlegen, je geringer, umso eher nicht.
Berufsdetektivassistenten sind Angestellte, die in Verwendungsgruppe II des Kollektivvertrages einzustufen sind. Eine Bewertung als Arbeiter bzw eine Einstufung in die Verwendungsgruppe I des Kollektivvertrages für Handwerk und Gewerbe beruht auf unvertretbarer Rechtsansicht.
Im Bereich der Gewerbeberechtigung für das Rauchfangkehrergewerbe erfordert die Beschränkung der Erwerbsfreiheit, die mit der Bedarfsbindung hinsichtlich der Ausübung sicherheitsrelevanter Tätigkeiten einhergeht, im Fall konkurrierender Anmeldungen eine Rechtsschutzmöglichkeit, die sich nicht nur auf den die eigene Gewerbeausübung untersagenden Spruchpunkt, sondern auch auf den das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewerbeausübung hinsichtlich des Mitbewerbers bejahenden Spruchpunkt erstreckt.
Ungeachtet der Frage, anhand welcher Sach- und Rechtslage die Bedarfsprüfung vorzunehmen ist, ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes in einem einheitlichen – wenn auch in zwei Schritten durchzuführenden – Verfahren zu prüfen, dessen Gegenstand nur eine einzige, eindeutig bestimmte Anmeldung sein kann.
Wurde das objektive Tatbild einer arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschrift verwirklicht, ist hinsichtlich der Strafbarkeit des Arbeitgebers zu prüfen, ob dieser ein sein Verschulden ausschließendes wirksames Kontrollsystem dargelegt hat. Dazu muss der Arbeitgeber unter anderem aufzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchie-Ebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden. Wurde ein wirksames Kontrollsystem nicht eingerichtet, so vermag auch das Hinzutreten eines – allenfalls auch krassen – Fehlverhaltens eines Arbeitnehmers, das in der Folge zu einem Arbeitsunfall geführt hat, am Verschulden des Arbeitgebers nichts zu ändern.
Bei der Erteilung der Genehmigung für eine Betriebsanlage handelt es sich um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt (§ 353 GewO 1994). Der Gegenstand des Genehmigungsverfahrens wird durch den Genehmigungsantrag bestimmt. Dieser muss Art und Umfang der beantragten Genehmigung eindeutig erkennen lassen. Bei der Auslegung von Parteianbringen kommt es auf das aus diesen erkenn- und erschließbare Ziel des Einschreiters an; Parteierklärungen und damit auch Anbringen sind ausschließlich nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. Dem Geist des AVG ist ein übertriebener Formalismus fremd, weswegen auch bei der Auslegung von Parteianbringen im Sinne des § 13 AVG kein streng formalistischer Maßstab anzulegen ist. Wenn sich der Inhalt eines von einer Partei gestellten Anbringens als unklar erweist, ist die Behörde entsprechend den ihr gemäß § 37 in Verbindung mit § 39 AVG obliegenden Aufgaben verpflichtet, den Antragsteller zu einer Präzisierung seines Begehrens aufzufordern. Eine Klarstellung des mit einem Anbringen tatsächlich Gewollten ist solange möglich, als darüber noch keine (rechtskräftige) Entscheidung getroffen wurde, das heißt solange der Antrag noch oder (auf Grund eines Rechtsmittels) wieder offen ist.
Aus § 81 Abs 1 GewO 1994 ergibt sich, dass nicht jede Änderung einer genehmigten gewerblichen Betriebsanlage einer behördlichen Genehmigung bedarf. Vielmehr ist eine Genehmigung nur dann erforderlich, wenn die beabsichtigten Änderungen geeignet sind, die in § 74 Abs 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu berühren. Dabei gilt es hinsichtlich § 74 Abs 2 Z 5 GewO 1994 zu berücksichtigen, dass auf nachteilige Einwirkungen der Betriebsanlage auf die Beschaffenheit der Gewässer nur Bedacht zu nehmen ist, wenn nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist. Wasserrechtliche Aspekte sind im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren bloß dann der Gewerbebehörde übertragen, wenn sie nicht den Gegenstand eines gesonderten wasserrechtlichen Verfahrens vor der Wasserrechtsbehörde bilden. Dabei kommt es auf das Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung im Zeitpunkt des gewerbebehördlichen Abspruchs nicht an. Erfüllt eine Maßnahme somit einen wasserrechtlichen Bewilligungstatbestand, ist die Gewerbebehörde – außerhalb der Mitanwendung in den Fällen der Verfahrens- und Entscheidungskonzentration gemäß § 356b Abs 1 GewO 1994, die jedoch ein gewerberechtliches Verfahren voraussetzen – zur Wahrung des Schutzes der Gewässer von einer nachteiligen Einwirkung seitens gewerblicher Betriebsanlagen nicht zuständig.
Beim individuellen Befähigungsnachweis im Sinn des § 19 GewO 1994 wird der gemäß § 18 Abs 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinn des § 18 Abs 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen.
Der Antragsteller muss in einem Verfahren gemäß § 19 GewO 1994 eine Tätigkeit nachweisen, die der in der betreffenden Zugangsverordnung geforderten einschlägigen Tätigkeit „gleichwertig“ ist; die Behörde muss auf ein „Äquivalent“ zu dem Erfordernis der Verordnung nach § 18 GewO 1994 abstellen. Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in den erwähnten Vorschriften.
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