Verlag Österreich

WBL

wirtschaftsrechtliche blätter

Heft 11, November 2020, Band 34

eJournal-Heft
  • ISSN Online: 1864-3434

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Inhalt der Ausgabe

S. 601 - 616, Aufsatz

Fidler, Philipp

Der zukünftige Gesellschafter im EKEG – zugleich ein Beitrag zur Ratio Legis des Kapitalersatzrechts

Das EKEG ist auf Kredite anwendbar, die ein „beteiligter Gesellschafter“ in der Krise gewährt; der Wortlaut verlangt daher eine Doppelrolle als Kreditgeber mit aufrechter Mitgliedschaft in der Gesellschaft (§ 1 EKEG iVm § 5 EKEG). In der Entscheidung 17 Ob 1/20a hat der Kreditgeber das Krisendarlehen ausgereicht, aber zeitlich erst nach mehreren Tilgungszahlungen eine Beteiligung von 25% erworben (§ 5 Abs 1 Z 2 EKEG). Ob der „zukünftige Gesellschafter“ die Zahlungen rückerstatten muss (§ 14 EKEG), macht der OGH überzeugend vom Normzweck abhängig. Doch was ist die Ratio Legis des Kapitalersatzrechts? Der Autor plädiert für eine institutionenökonomische Rechtfertigung und prüft den Sachverhalt auf dieser Grundlage erneut.

S. 617 - 623, Aufsatz

Weismann, Paul

Die Bankenunion im Spiegel der EuGH-Judikatur

In diesem Beitrag wird die seit Bestehen des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM) bzw des einheitlichen Abwicklungsmechanismus (SRM), zwei Säulen der Bankenunion, dazu ergangene Judikatur des EuGH zusammengefasst und kommentiert. Dabei zeigt sich, dass iZm dem SSM bereits die verschiedensten Rechtsfragen – von der Unterscheidung zwischen bedeutenden und weniger bedeutenden Kreditinstituten über die Anwendung nationalen Rechts durch die EZB bis hin zu Verfahrens- und Rechtsschutzfragen – erörtert wurden, während in der Rechtsprechung zum SRM der Schwerpunkt bisher auf Fragen zu den von Banken zu leistenden Beiträgen zum einheitlichen Aufsichtsfonds lag. Ein Blick auf die jeweiligen behördeninternen Rechtsschutzmöglichkeiten rundet das Bild ab.

S. 624 - 628, Aufsatz

Urlesberger, Franz W.

Europarecht: Das Neueste auf einen Blick

S. 629 - 632, Rechtsprechung

Warenverkehrsfreiheit: Maßnahmen gleicher Wirkung – Verweigerung der Zustimmung zu den Änderungen in den Angaben und Unterlagen über ein Arzneimittel, das über eine Parallelimport-Zulassung verfügt

Die Art 34 und 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die zuständige Behörde eines MS die Zustimmung zu Änderungen der Angaben und Unterlagen über ein Arzneimittel, das in einem anderen MS zugelassen ist und über eine Parallelimport-Zulassung für den erstgenannten MS verfügt, einzig aus dem Grund ablehnt, dass die Bezugszulassung in diesem MS erloschen ist und dass sich die vorgeschlagenen Änderungen sowohl auf die im anderen MS zugelassenen Angaben über das parallelimportierte Arzneimittel als auch auf die Angaben über ein Arzneimittel stützen, das dieselbe therapeutische Indikation hat, das in den beiden betreffenden MS zugelassen ist und das im Wesentlichen mit demselben Wirkstoff, aber in einer anderen Darreichungsform hergestellt wird, wenn die in Rede stehende Parallelimport-Zulassung weiterhin gültig ist und keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Gefahr für den wirksamen Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen bestehen.

S. 632 - 635, Rechtsprechung

Markenrecht: Anmeldung eines Zeichens, das aus farbigen Motiven zusammengesetzt ist und auf die für die Erbringung einer Dienstleistung bestimmten Gegenstände aufgebracht werden soll, zur Eintragung als Marke für diese Dienstle...

Art 3 Abs 1 lit b der RL 2008/95/EG ist dahin auszulegen, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines als Marke für eine Dienstleistung angemeldeten Zeichens, das aus farbigen Motiven zusammengesetzt ist und das ausschließlich und systematisch auf bestimmte Weise auf einen großen Teil der für die Erbringung dieser Dienstleistung verwendeten Gegenstände aufgebracht werden soll, die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise vom Aufbringen dieses Zeichens auf diesen Gegenständen zu berücksichtigen ist; ob dieses Zeichen erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht, muss nicht geprüft werden.

S. 635 - 641, Rechtsprechung

Markenrecht: Zur „ernsthaften Benutzung“ einer Marke

Art 12 Abs 1 und Art 13 der RL 2008/95/EG sind dahin auszulegen, dass bei einer Marke, die für eine Gruppe von Waren und für deren Einzelteile eingetragen ist, davon auszugehen ist, dass sie für alle zu dieser Gruppe gehörenden Waren und für deren Einzelteile iS von Art 12 Abs 1 „ernsthaft benutzt“ worden ist, wenn sie nur für bestimmte Waren – wie hochpreisige Luxussportwagen – oder nur für die Einzelteile oder das Zubehör einiger der genannten Waren benutzt worden ist, es sei denn, aus relevanten Tatsachen und Beweisen ergibt sich, dass der Verbraucher, der solche Waren erwerben möchte, in ihnen eine selbständige Untergruppe der Gruppe von Waren sieht, für die die betreffende Marke eingetragen wurde.

Art 12 Abs 1 der RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass eine Marke von ihrem Inhaber ernsthaft benutzt werden kann, indem er gebrauchte, unter dieser Marke in den Verkehr gebrachte Waren vertreibt.

Art 12 Abs 1 der RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass eine Marke von ihrem Inhaber ernsthaft benutzt wird, wenn er für die zuvor unter dieser Marke vertriebenen Waren bestimmte Dienstleistungen anbietet, vorausgesetzt, die Dienstleistungen werden unter der betreffenden Marke angeboten.

Art 351 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass er es einem Gericht eines MS gestattet, ein vor dem 1. Januar 1958 oder, im Fall von Staaten, die der Europäischen Union beigetreten sind, vor ihrem Beitritt geschlossenes Übereinkommen zwischen einem MS der Union und einem Drittstaat wie das am 13. April 1892 in Berlin unterzeichnete Übereinkommen zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz in geänderter Fassung – das vorsieht, dass die Verwendung einer in diesem MS eingetragenen Marke im Hoheitsgebiet des Drittstaats berücksichtigt werden muss, um zu klären, ob die Marke iS von Art 12 Abs 1 der RL 2008/95 „ernsthaft benutzt“ worden ist – anzuwenden, bis eines der in Art 351 Abs 2 AEUV genannten Mittel es gestattet, etwaige Unvereinbarkeiten zwischen dem AEU-Vertrag und dem Übereinkommen zu beheben.

Art 12 Abs 1 der RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass den Inhaber einer Marke die Beweislast dafür trifft, dass die Marke iS dieser Bestimmung „ernsthaft benutzt“ worden ist.

S. 641 - 645, Rechtsprechung

Arbeitsrecht: Zu den erforderlichen Maßnahmen, um einen missbräuchlichen Einsatz von Leiharbeit zu verhindern – Verpflichtung der MS, aufeinanderfolgende Überlassungen zu verhindern

Art 5 Abs 5 Satz 1 der RL 2008/104/EG ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die die Zahl aufeinanderfolgender Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen nicht beschränkt und die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Arbeitnehmerüberlassung nicht von der Angabe der technischen oder mit der Produktion, der Organisation oder der Ersetzung eines Arbeitnehmers zusammenhängenden Gründe für den Einsatz der Arbeitnehmerüberlassung abhängig macht. Dagegen ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass sie es einem MS verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren, und einer nationalen Regelung entgegensteht, die keine Maßnahmen vorsieht, um aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen mit dem Ziel, die Bestimmungen der RL 2008/104 insgesamt zu umgehen, zu verhindern.

S. 645 - 646, Rechtsprechung

Verbraucherschutz: Zum Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Verträgen über Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden

Art 16 lit c der RL 2011/83/EU ist dahin auszulegen, dass die Ausnahme vom dort geregelten Widerrufsrecht einem Verbraucher, der außerhalb von Geschäftsräumen einen Kaufvertrag über eine Ware geschlossen hat, die nach seinen Spezifikationen herzustellen ist, unabhängig davon entgegengehalten werden kann, ob der Unternehmer mit deren Herstellung begonnen hat oder nicht.

S. 648 - 649, Rechtsprechung

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – Beginn des Arbeitsjahres

Die beim selben Arbeitgeber zurückgelegte Lehrzeit ist auf die anspruchserhöhende Wartezeit nach § 8 Abs 1 AngG einzurechnen. Der Stichtag für den Beginn eines Arbeitsjahres richtet sich aber nicht nach dem Beginn der Lehrzeit, sondern nach dem Antritt des Angestelltenverhältnisses.

S. 649 - 650, Rechtsprechung

Leitender Angestellter – Kein Kündigungsschutz

Ist ein Geschäftsführer eines Vereins für die Anstellung und Kündigung der Mitarbeiter zuständig, ist er leitender Angestellter iSd Betriebsverfassungsrechts. Daran ändert nichts, dass er zu Entlassungen und Personalentscheidungen, die mit Mehrkosten verbunden sind, nicht alleine befugt ist.

Eine Kündigung des Arbeitgebers ist nur dann sittenwidrig, wenn sie aus ganz unsachlichen und zu missbilligenden Motiven erfolgt.

S. 650 - 651, Rechtsprechung

Karenzierung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses

Ob die Parteien eine Unterbrechung oder eine Karenzierung des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben, ist nach der Absicht der Parteien zu beurteilen. Entscheidend ist, ob die Merkmale, die für das Vorliegen einer Unterbrechung sprechen, gegenüber den Merkmalen, die auf das Vorliegen einer Karenzierungsvereinbarung hindeuten, überwiegen.

Wird auf Initiative eines Arbeitnehmers vereinbart, dass er nach vier Wochen die Arbeit wiederaufnehmen soll und wird keine Endabrechnung erstellt, werden das Diensthandy, die Schlüssel und die Arbeitsbekleidung nicht zurückverlangt, liegt eine Karenzierung vor. Daran ändert nichts der Umstand, dass gegenüber der Krankenkasse als Abmeldegrund eine einvernehmliche Auflösung bekannt gegeben wurde und der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld bezogen hat.

S. 651 - 651, Rechtsprechung

Verbesserungsverfahren bei Anfechtung einer Kündigung

Die Anfechtungsfrist des § 105 Abs 4 Arb VG ist eine prozessuale Frist. Für sie müssen auch die Regelungen über die Verbesserung von Formgebrechen und über die Rechtsbelehrung von Personen gelten, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten werden.

Daher ist über die kurze Anfechtungsfrist hinaus jedenfalls eine Konkretisierung der fristgebundenen Anfechtungsgründe zulässig, wenn diese vom Anfechtungsvorbringen umfasst sind und keine Einschränkung auf bestimmte Gründe erfolgt ist.

S. 652 - 653, Rechtsprechung

Zum Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters

Nach st Rspr steht dem GmbH-Gesellschafter ein allgemeiner, umfassender Informationsanspruch gegen die Gesellschaft zu. Dieser Informationsanspruch ist nicht näher zu begründen. Dieser Informationsanspruch geht über das im Gesetz geregelte Bucheinsichtsrecht gemäß § 22 Abs 2 GmbHG hinaus. Er umfasst grundsätzlich alle Angelegenheiten der Gesellschaft und steht jedem Gesellschafter als Individualrecht zu. Dieser Anspruch gründet im Gesellschaftsverhältnis und dient der Wahrung der aus der Gesellschafterstellung erfließenden Rechte, so auch der Vermögensrechte des Gesellschafters: Bei der GmbH unterliegen nicht nur die (in § 22 Abs 2 GmbHG angesprochene) Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses, sondern auch die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Beschlussfassung durch die Gesellschafter. Sollen die Gesellschafter diese Prüfungs- und Leitungsaufgaben sachgerecht wahrnehmen, so erfordert dies die umfassende Information über alle Angelegenheiten der Gesellschaft.

Ausgehend von der breiten Zustimmung der aktuellen Lehre, die vor dem Hintergrund der mit dem GesbR-RG novellierten Rechtslage der st Rspr zustimmt, sieht sich der OGH nicht veranlasst, von der dargestellten ständigen Rechtsprechung zum Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters abzugehen.

Das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters besteht jedoch nicht unbeschränkt. Die Gesellschaft darf die begehrte Information verweigern, wenn die Informationserteilung einem gesetzlichen Verbot zuwider liefe oder der Informationsanspruch rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird. Die Gesellschaft, die sich auf ein Informationsverweigerungsrecht wegen Rechtsmissbrauchs des Gegners stützt, trägt dafür die Behauptungs- und Beweislast. Sie hat konkrete Behauptungen sowohl zur Gefährdung als auch zur Wettbewerbsrelevanz der strittigen Geschäftsunterlagen, in die Einsicht genommen werden soll, aufzustellen.

Der Verweigerungsgrund setzt zweierlei voraus: die Besorgnis, dass der Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet, und die Besorgnis, dass der GmbH dadurch ein nicht unerheblicher Nachteil zugefügt wird. Die Besorgnis ist nur dann begründet, wenn die konkrete Gefahr einer gesellschaftsfremden Verwendung der Information besteht, das heißt, nach objektiv vorliegenden Tatsachen wahrscheinlich ist. Hauptanwendungsfall ist die Ausnutzung der erlangten Information für ein Konkurrenzunternehmen. Allerdings darf auch ein Gesellschafter, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt oder daran maßgeblich beteiligt ist, nicht gänzlich vom Informationsfluss der Gesellschaft abgeschnitten werden; die Gefahr der gesellschaftsfremden Verwendung muss vielmehr für jede einzelne Information geprüft werden.

S. 652 - 652, Rechtsprechung

Zur gerichtlichen Abberufung des GmbH-Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter ist, aus wichtigem Grund

Im Falle der gerichtlichen Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH hat das Gericht zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegt, wobei den Kläger die Beweislast trifft.

Im Allgemeinen ist ein wichtiger Grund für die Abberufung dann gegeben, wenn die Umstände das Verbleiben des Geschäftsführers unzumutbar machen. Dabei sind – insbesondere im Hinblick auf die Interessen der Gesellschaft – die Gesamtumstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen sämtlicher Gesellschafter zu würdigen.

Grundsätzlich verbietet § 25 Abs 4 GmbHG dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Geschäfte mit der Gesellschaft einschließlich des Selbstkontrahierens; Insichgeschäfte des Geschäftsführers können nur durch die (formlose) Zustimmung aller Gesellschafter saniert werden. Stimmt – wie im vorliegenden Fall – die Holding als Alleingesellschafterin der Gesellschaft dem Anstellungsvertrag mit dem Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft zu, wobei die Holding wiederum durch den Beklagten vertreten wurde, erscheinen damit formell die Anforderungen des § 25 Abs 4 GmbHG erfüllt, dies allerdings letztlich bloß in Form eines Insichgeschäfts.

Wenn (freilich) der (klagende) Mitgesellschafter der Holding dem Abschluss des Anstellungsvertrages an sich, wenn auch nicht der letztlich vereinbarten Vergütung zugestimmt hat und die (auch) hohe Vergütung nach vom Geschäftsführer veranlasster sachverständiger Prüfung als angemessen (fremdüblich) gelten kann, ist die Verneinung einer groben Pflichtverletzung durch den Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages jedenfalls vertretbar.

Persönliche Animositäten oder Familienstreitigkeiten bilden idR keinen wichtigen Grund für den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis.

S. 652 - 652, Rechtsprechung

Zur Bildung von Rückstellungen in der Jahresbilanz für Prozesskosten

In der österreichischen Literatur wird unter Berufung auf die Judikatur des VwGH und des BFH vertreten, dass Voraussetzung für Prozesskostenrückstellungen ein am Bilanzstichtag bereits – in erster oder höherer Instanz – laufendes Verfahren ist und (überwiegend) dass es ausnahmsweise genügen kann, dass sich am Bilanzstichtag die tatsächliche Einleitung des Verfahrens oder die tatsächliche Einlegung eines Rechtsmittels nur noch als selbstverständliche und daher rein formale Handlung darstellt.

Künftige Prozesskosten für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Verfahren können grundsätzlich nicht rückgestellt werden, weil die Pflicht zur Kostentragung – mangels entsprechenden Kostenanspruchs – noch nicht rechtlich entstanden und ihr (künftiges) Entstehen nicht im abgelaufenen Geschäftsjahr wirtschaftlich verursacht ist, setzt doch eine wirtschaftliche Verursachung voraus, dass die wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit bereits am Bilanzstichtag erfüllt sind und das zivilrechtliche Entstehen der Schuld nur noch von wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen abhängt. Wesentliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen von Prozesskostenverpflichtungen für die erste Instanz ist, dass eine Klage (des Unternehmers oder des Prozessgegners) anhängig ist, und für eine spätere Instanz, dass eine der Parteien ein Rechtsmittel erhoben hat.

Nach dem Grundsatz der Einzelbewertung (§ 201 Abs 2 Z 3 UGB) ist zu unterscheiden zwischen der Passivierung einer (ungewissen) Leistungsverpflichtung, für die der Rechtsgrund im abgelaufenen oder in einem früheren Geschäftsjahr gelegt wurde, und der ungewissen Verpflichtung zur Tragung künftiger Kosten eines Prozesses um diese Leistungsverpflichtung. Das eine (ungewisse) Leistungsverpflichtung begründende Verhalten lässt noch keine wirtschaftliche Verpflichtung zur Tragung künftiger Prozesskosten zur Geltendmachung oder Abwehr der Leistungsverpflichtung entstehen.

Von einer wirtschaftlichen Erfüllung der wesentlichen Tatbestandsmerkmale kann allerdings dann auszugehen sein, wenn sich unter Würdigung der Gesamtumstände die (spätere) Klagseinbringung oder die tatsächliche Erhebung des Rechtsmittels nur noch als selbstverständliche und daher rein formale Handlung darstellt.

Das ist bei einem Rechtsmittelverfahren nicht der Fall, solange die das anhängige Verfahren in der Instanz abschließende Entscheidung noch nicht ergangen ist. Liegt sie aber zum Bilanzstichtag vor, dann kann die tatsächliche Rechtsmitteleinlegung als sogenannter werterhellender Faktor berücksichtigt werden.

S. 653 - 655, Rechtsprechung

Zum „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ der öffentlichen Hand

Eine Tätigkeit der öffentlichen Hand wird nur dann als Handeln im geschäftlichen Verkehr qualifiziert, wenn sie privatwirtschaftlich erfolgt. Dafür ist lauterkeitsrechtlich vorausgesetzt, dass das Verhalten objektiv geeignet ist, fremden Wettbewerb zu fördern. Allerdings greift auch bei Zutreffen dieser Voraussetzung das Lauterkeitsrecht nicht ein, wenn bei objektiver Betrachtung eine andere (öffentliche bzw übergeordnete) Zielsetzung eindeutig überwiegt. Dies trifft insb bei der Erfüllung typischer Aufgaben der öffentlichen Hand, etwa im Bereich der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur, zu.

Keine marktbezogene wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn staatliche oder supranationale Organe in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen oder statutarischen Befugnisse ihre typischen Aufgaben erfüllen und die Verfolgung öffentlicher Interessen oder Ziele eindeutig im Vordergrund steht.

S. 653 - 653, Rechtsprechung

Zur Eintragung einer OG von Drittstaatsangehörigen

Nach § 32 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz bedarf – mit Ausnahme der Fälle des § 2 Abs 1 Z 7 NAG – die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit der Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit entsprechendem Zweckumfang.

Schon aus § 32 NAG ergibt sich, dass die Abweisung des Eintragungsbegehrens zu Recht erfolgte, ist doch nicht ansatzweise ersichtlich, wie die Eintragungswerber ohne entsprechenden Aufenthaltstitel im Sinne des § 32 NAG den rechtlich erforderlichen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausüben können.

S. 655 - 656, Rechtsprechung

Zur Gebrauchsmusterschutzfähigkeit eines „Verfahrens- und Kontrollsystems zur Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen“

Um patent- bzw gebrauchsmusterschutzfähig zu sein, muss der beanspruchte Gegenstand technischen Charakter aufweisen. In Bezug auf computerimplementierte Erfindungen ist in dieser Hinsicht zu beachten, dass „Programmlogiken“ ausdrücklich gebrauchsmusterfähig sind (§ 1 Abs 2 GMG), während Programme für Datenverarbeitungsanlagen nur „als solche“ vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossen sind (§ 1 Abs 3 Z 3 und Abs 4 GMG). Das Technizitätserfordernis gilt auch für Programmlogiken und „Nicht-als-solche“-Computerprogramme.

Nach der Rsp liegt Technizität eines Erfindungsmerkmals vor, wenn es einem technischen Zweck dient (4 Ob 94/16a). Technizität eines aus mehreren Merkmalen zusammengesetzten Anspruchsgegenstands kann bereits dann vorliegen, wenn ein einziges Merkmal – auch wenn es aus dem Stand der Technik bereits bekannt sein sollte – technisch ist (EPA G 3/08, Rn 10.6, unter Hinweis auf T 258/03 HITACHI und T 424/03 MICROSOFT; sogenannter „any hardware“- oder „any technical means“-Ansatz).

S. 656 - 658, Rechtsprechung

Plural und Singular

Aus der Verwendung der Mehrzahl in einer Norm ist nicht stets die Unanwendbarkeit dieser Bestimmung bei Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals im Singular abzuleiten. Der in § 19 Abs 2 und 3 Wiener WettenG 2016 verwendete Begriff „Wettterminals“ im Plural entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch des Gesetzgebers, der Räume mit Wettterminals und Räume mit einem Wettterminal ohne ersichtliches Unterscheidungskriterium verwendet. So ist etwa in § 19 Abs 2 Wiener WettenG explizit geregelt, dass „der Zutritt zu Räumen mit einem Wettterminal“ nur volljährigen Personen zu ermöglichen ist. Damit liegt die Anwendung der Bestimmung auf Betriebsstätten mit einem Wettterminal innerhalb der Grenzen des Wortlauts, weshalb eine unzulässige analoge Anwendung des § 19 Wiener WettenG im ggst Fall nicht vorliegt.

S. 659 - 660, Rechtsprechung

Verbotene Ausspielungen

Mit der Neuregelung der Abgrenzung des Glücksspielmonopols durch die GSpG-Novelle 2010 ist der Bund mit deren Inkrafttreten nun auch zur Gesetzgebung und Vollziehung von Glücksspielangelegenheiten zuständig geworden, die bis dahin in die Kompetenz der Länder gem Art 15 B-VG fielen.

Als „verbotene Ausspielungen“ sind gem § 2 Abs 4 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010 Ausspielungen zu qualifizieren, „für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gem § 4 ausgenommen sind“. Konzessionslose Ausspielungen, die seit der GSpG-Novelle 2010 unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallen, sind verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010 und verwirklichen den Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010.

Wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt, begeht eine Verwaltungsübertretung (§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG).

S. 660 - 660, Rechtsprechung

Zustellung durch Hinterlegung

Die in § 17 Abs 2 ZustG genannte Verständigung des Empfängers von der Hinterlegung (Hinterlegungsanzeige) ist unabdingbare Voraussetzung einer Zustellung durch Hinterlegung gem § 17 Abs 3 ZustG. Unterbleibt die Hinterlegungsanzeige, so tritt eine wirksame (fristauslösende) Zustellung durch Hinterlegung gem § 17 Abs 3 ZustG nicht ein.

Der Beweis, wonach eine Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist, wird durch den eine öffentliche Urkunde darstellenden Zustellnachweis (Rückschein) erbracht, gegen den jedoch gem § 292 Abs 2 ZPO in Verbindung mit § 24 VStG und § 47 AVG der Gegenbeweis zulässig ist. Behauptet jemand, es liege ein Zustellmangel vor, so hat er diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, welche die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet sind. Es ist Sache des Empfängers, Umstände vorzubringen, die geeignet sind, Gegenteiliges zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen zu lassen.

S. 660 - 660, Rechtsprechung

Mündliche Verhandlung in Verwaltungsstrafsachen

Nach der Rsp des VwGH gilt der Grundsatz der mündlichen Verhandlung in Verwaltungsstrafsachen auch nach Aufhebung von Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtes im zweiten Rechtsgang, selbst wenn im ersten Rechtsgang eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, sodass das VwG auch im zweiten Rechtsgang nur von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen kann, wenn die Voraussetzungen des § 44 VwGVG vorliegen. Das ist etwa dann nicht der Fall, wenn das VwG im zweiten Rechtsgang Sachverhaltselemente wie das Verschulden klären muss.

Ebenso ist dies nicht der Fall, wenn das VwG sein Ermittlungsverfahren zu ergänzen hat, um (neue) Feststellungen zu treffen.

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