Heft 12, Dezember 2017, Band 31

Dass ein Aktionär, der zumindest über eine wesentliche Beteiligung verfügt, „seinen“ Interessenvertreter im Aufsichtsrat hat, entspricht der längst geübten Praxis. Diese Tatsache führt jedoch für das Aufsichtsratsmitglied häufig zu einer Kollision zwischen dem von ihm zu wahrenden Gesellschaftsinteresse und dem Interesse des einflussreichen Aktionärs. Der vorliegende Beitrag versucht das aufgezeigte Spannungsverhältnis unter Berücksichtigung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung auszuloten.

Durch das Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz (KaWeRÄG 2017) wurde in Österreich die EU-Schadenersatzrichtlinie umgesetzt, deren Ziel es war, die in der Praxis bestehenden Hürden bei der Geltendmachung von Kartellschadenersatzansprüchen abzubauen. Es wurde dabei jedoch verabsäumt, die schadenersatzrechtliche Haftung für Preisschirmeffekte („Umbrella Effects“), also Preiserhöhungen durch Kartellaußenseiter „im Windschatten“ des Kartells, ausdrücklich zu regeln. Trotzdem bringen die durch die Novelle neu eingeführten Regelungen auch für Preisschirm-Kläger Erleichterungen mit sich. In diesem Beitrag werden die Auswirkungen der durch das KaWeRÄG 2017 eingeführten Neuerungen auf Preisschirm-Klagen schwerpunktmäßig dargestellt.

Als das BVwG den Antrag des Flughafens Wien auf Erweiterung um eine dritte Piste abwies, war die Aufregung groß. Der VfGH hat das Erkenntnis des BVwG nun sehr schnell wegen Willkür aufgehoben. Dem Rechtsstaat hat er damit aber einen geringeren Dienst erwiesen als beabsichtigt.

1. Die Art 49 und 54 AEUV sind dahin auszulegen, dass die Niederlassungsfreiheit für die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer nach dem Recht eines MS gegründeten Gesellschaft in einen anderen MS gilt, durch die diese unter Einhaltung der dort geltenden Bestimmungen ohne Verlegung ihres tatsächlichen Sitzes in eine dem Recht dieses anderen MS unterliegende Gesellschaft umgewandelt werden soll.

2. Die Art 49 und 54 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines MS entgegenstehen, die die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer nach dem Recht eines MS gegründeten Gesellschaft in einen anderen MS, durch die sie unter Einhaltung der dort geltenden Bestimmungen in eine dem Recht dieses anderen MS unterliegende Gesellschaft umgewandelt werden soll, von der Auflösung der ersten Gesellschaft abhängig macht.

Die RL 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die ein allgemeines Verbot enthält, Waren mit Verlust zum Kauf anzubieten oder zu verkaufen, und für dieses Verbot Ausnahmetatbestände vorsieht, die auf Kriterien beruhen, die in dieser RL nicht vorgesehen sind.

1. Art 7 Nr 2 der VO (EU) Nr 1215/2012 ist dahin auszulegen, dass eine juristische Person, deren Persönlichkeitsrechte durch die Veröffentlichung unrichtiger Angaben über sie im Internet und durch das Unterlassen der Entfernung sie betreffender Kommentare verletzt worden sein sollen, Klage auf Richtigstellung der Angaben, auf Verpflichtung zur Entfernung der Kommentare und auf Ersatz des gesamten entstandenen Schadens bei den Gerichten des MS erheben kann, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Interessen befindet.

Übt die betreffende juristische Person den größten Teil ihrer Tätigkeit in einem anderen MS als dem ihres satzungsmäßigen Sitzes aus, kann sie den mutmaßlichen Urheber der Verletzung unter Anknüpfung an den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs in diesem anderen MS verklagen.

2. Art 7 Nr 2 der VO Nr 1215/2012 ist dahin auszulegen, dass eine Person, deren Persönlichkeitsrechte durch die Veröffentlichung unrichtiger Angaben über sie im Internet und durch das Unterlassen der Entfernung sie betreffender Kommentare verletzt worden sein sollen, nicht vor den Gerichten jedes MS, in dessen Hoheitsgebiet die im Internet veröffentlichten Informationen zugänglich sind oder waren, eine Klage auf Richtigstellung der Angaben und Entfernung der Kommentare erheben kann.

Auch unechte Betriebsvereinbarungen, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit und des Urlaubs beziehen, sind als verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art iSd § 10 Abs 3 AÜG anzusehen.

Eine Umgehung der kollektivvertraglichen Anordnung, dass eine Vollzeitbeschäftigung beim Überlasser in entgeltlicher Hinsicht auch bei innerbetrieblicher Reduktion der Arbeitszeit dem gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Vollzeitäquivalent des Beschäftigers zu entsprechen hat, durch eine „Teilzeit-Vereinbarung“ mit dem Überlasser, die die „Synchronisierung“ mit der innerbetrieblichen Vollarbeitszeit des Beschäftigers bezweckt, ist unwirksam. Die auf Basis einer unechten Betriebsvereinbarung innerbetrieblich verkürzte Normalarbeitszeit kann folglich nichts am Anspruch einer (vollzeitbeschäftigten) überlassenen Arbeitskraft auf eine kollektivvertragliche Entlohnung nach Maßgabe einer Vollzeitbeschäftigung ändern.

Aufgrund des Diskriminierungsverbots des § 19d AZG muss die innerbetriebliche Verkürzung der Normalarbeitszeit auch für Teilzeitbeschäftigte gelten und zu einer aliquoten Verkürzung ihrer Arbeitsverpflichtung bei entsprechendem Lohnausgleich führen. Darüber hinausgehende Arbeitsstunden sind als (gegebenenfalls zuschlagspflichtige) Mehrarbeitsstunden zu entlohnen.

Bei einer dauerhaften Änderung des Entgelts, wie insbesondere bei einem Wechsel von Vollzeit- zu Teilzeitbeschäftigung, ist für die Berechnung der Abfertigung grundsätzlich auf das für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührende Entgelt abzustellen.

Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen durch besondere soziale oder wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt ist.

Bereits die erste Verlängerung auf bestimmte Zeit ist auf ihre sachliche Rechtfertigung zu prüfen.

Eine sachliche Rechtfertigung kann auch darin liegen, dass im Hinblick auf die erforderlichen Qualifikationen für die vorgesehene Verwendung eine längere Erprobung als die gesetzliche oder kollektivvertragliche Probezeit notwendig ist. Ist im Hinblick auf die ausgeübten Tätigkeitkeiten des Arbeitnehmers keine neuerliche Erprobung erforderlich, ist eine zweite Befristung unzulässig.

Als Parallelbestimmung zu § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG verbietet § 84 Abs 3 Z 6 AktG grundsätzlich Zahlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz. Im Hinblick auf den übereinstimmenden Zweck der beiden Normen ist es sachgerecht, in analoger Erweiterung das Zahlungsverbot auch bei der GmbH grundsätzlich mit dem Eintritt der materiellen Insolvenz beginnen zu lassen und nicht uU erst 60 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.

§ 84 Abs 3 Z 6, 2 Hs AktG, wonach Zahlungen, die auch nach Eintritt der materiellen Insolvenz mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, von Zahlungsverbot ausgenommen sind, ist analog im GmbH-Recht anzuwenden. Unter diese Ausnahme fällt auch die Zahlung von Dienstgeberbeiträgen zur Sozialversicherung.

Der Haftungstatbestand ermöglicht die Abwicklung des den Gläubigern durch die Masseschmälerung entstehenden Sachadens über das Gesellschaftsvermögen.

Der der Gesellschaft zustehende Schadenersatzanspruch aus Konkursverschleppung ist auf den Ersatz des Schadens gerichtet, der dadurch entstanden ist, dass durch die verspätete Insolvenzanmeldung und die inzwischen geleisteten Zahlungen das als Insolvenzmasse verteilbare Gesellschaftsvermögen geschmälert wurde (Anknüpfung an den Gesamtschaden iSe Masseschmälerung während der Insolvenzverschleppungsphase). Auch Zahlungen an Gläubiger sind tatbestandsmäßig, die ihre Forderungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz erworben haben, können doch auch Zahlungen an Neugläubiger das verteilungsfähige Gesellschaftsvermögen schmälern.

Der Schadensumfang in Höhe des massemindernden Vermögensabflusses durch einzelne Zahlungen wird widerleglich vermutet. Dem Geschäftsführer obliegt der Gegenbeweis, dass die für die Erreichung der hypothetischen Quote bei rechtzeitigem Insolvenzantrag erforderliche Zahlung, also der Gesamtgläubigerschaden, geringer als die eingeklagte Summe ist. Der Gesamtgläubigerschaden entspricht dem Betrag, um den die Insolvenzmasse zur Herbeiführung der ohne Insolvenzverschleppung erzielbaren Quote erhöht werden muss.

Nach stRspr und hL verringert sich der Schaden um die Quote, die der vom Geschäftsführer unzulässig befriedigte Gläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Der Geschäftsführer hat die Insolvenzquote, die dem Leistungsempfänger im Insolvenzfall zugefallen wäre zu behaupten und zu beweisen. Unter „Zahlungen“ sind alle zahlungsähnlichen Handlungen, nicht aber die Begründung neuer Verbindlichkeiten und Zahlungen aus einem debitorischen Konto der Gesellschaft zu verstehen.

Ob ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters einer GmbH gegen seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft verstößt, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab. Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Es verstößt zwar gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, wenn ein Gesellschafter – selbst erweislich wahre – kreditschädigende Äußerungen über die Gesellschaft oder Mitgesellschafter gegenüber Dritten macht. Anders verhält es sich jedoch, wenn als kreditschädigende Äußerungen zu wertende Tatsachenbehauptungen über die GmbH notwendiger Bestandteil einer deliktischen Schadenersatzklage des Gesellschafters gegen die GmbH sind und diese als Folge der nicht „under seal“ bei einem US-Bundesgericht elektronisch eingebrachten Schadenersatzklage an die Öffentlichkeit gelangen. So können auch ehrverletzende oder rufschädigende Prozessbehauptungen wegen des Rechts auf ungehinderte Prozessführung gerechtfertigt sein.

Art 101 AEUV; §§ 1, 24 KartG: ; 1. Für die Anwendung des europäischen sowie des österreichischen Wettbewerbsrechts kommt es nicht darauf an, wo die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, sondern wo sich das potenziell verbotene Verhalten auswirkt, weshalb sowohl der Fall, dass Unternehmen mit Sitz außerhalb der Gemeinschaft, als auch jener Fall, dass ein Unternehmen mit Sitz außerhalb der Gemeinschaft und ein gemeinschaftsansässiges Unternehmen vereinbaren, dass einer der Vertragspartner keine Waren auf dem gemeinsamen Markt vertreibt, unter diese Normen fallen.

2. Verträge bezüglich Gemeinschaftsunternehmen (GU) können grundsätzlich sowohl horizontale als auch vertikale Elemente enthalten. Werden GU von Unternehmen gegründet, die keine Wettbewerber sind, liegt dennoch eine horizontale Vereinbarung vor, werden die gründenden Unternehmen doch vom Zeitpunkt der Errichtung an als Mütter „für die Zwecke der Vereinbarung“ über das GU auf den Märkten des GU und damit auf derselben Marktstufe tätig, wenn nicht ohnehin ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis vorliegt.

3. Im Zusammenhang mit GU ist davon auszugehen, dass dann, wenn die Mutterunternehmen als potenzielle Wettbewerber anzusehen sind, weil sie auf dem Markt des GU tätig sind, Koordinierungseffekte naheliegen. Fehlt umgekehrt potenzieller Wettbewerb zwischen den Gründern eines Teilgemeinschaftsunternehmens, wird dieses in der Regel mit Art 101 AEUV vereinbar sein. Die Annahme potenziellen Wettbewerbs setzt voraus, dass jeder der Gründer allein in der Lage gewesen wäre, die dem GU übertragenen Aufgaben zu erfüllen, und dass er diese Fähigkeiten nicht mit der Gründung des GU eingebüßt hat.

4. Wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden fallen dann nicht unter Art 101 Abs 1 AEUV, wenn sie für die Durchführung eines kartellrechtsneutralen Hauptgegenstands objektiv erforderlich und notwendig sind. Es ist objektiv, also unabhängig von den Intentionen der Parteien, zu beurteilen, ob eine Beschränkung notwendig ist, um die Hauptmaßnahme verwirklichen zu können. Entscheidend ist der Zweck der Hauptmaßnahme.

5. Eine koordinierte Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Einigen sich die Parteien auf ihnen jeweils zugewiesene Absatzgebiete, mithin auf den jeweils räumlich relevanten Markt, den sie bedienen sollen, handelt es sich um eine räumliche Marktaufteilung.

Auch vertikale Vereinbarungen können als Kernbeschränkungen eingestuft werden, wenn sie zur Abschottung der nationalen Märkte innerhalb der Gemeinschaft führen (zB Vertriebsbindungen mit absolutem Gebietsschutz).

6. Zum Umfang der Prüfung bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen vor dem Hintergrund der neueren Rsp des EuGH.

§ 26 KartG: ; 7. Um zu einer Abstellung nach § 26 KartG führen zu können, muss das Verhalten im Entscheidungszeitpunkt noch andauern. Keine Voraussetzung ist hingegen bereits nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine Vereinbarung während der gesamten Zeit ihres Bestehens kartellrechtswidrig (gewesen) ist. Auch nachträgliche Veränderungen im Sachverhalt können eine ursprünglich nicht verbotene Absprache zu einer verbotenen machen.

Mit der Auflösung der GesbR endet die Zubehörseigenschaft der dem landwirtschaftlichen Unternehmen gewidmeten Fahrnisse nicht. Die Zübehörswidmung des bisherigen Unternehmenszubehörs besteht grundsätzlich auch noch für die Verwertungsphase. Die Aufhebung der Zubehörseigenschaft kann nur durch die über das Unternehmen samt Zubehör Verfügungsberechtigten erfolgen. Das sind die Gesellschafter, die gemäß § 1216b ABGB mit Auflösung der GesbR und Eintritt in die Liquidation automatisch Liquidatoren werden, ohne dass es einer besonderen Annahmeerklärung bedürfe, wobei sie einander zur Übernahme des Liquidatorenamtes und zur Erfüllung der sich daraus ergebenden Aufgaben auch verpflichtet sind.

Dabei kommt ihnen nach § 1216d ABGB sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis Gesamtgeschäftsführungs- und Gesamtvertretungsbefugnis zu, sodass für die Wirksamkeit sämtlicher Handlungen die Zustimmung aller erforderlich ist.

Ein Verstoß gegen § 26 MedienG liegt auch dann vor, wenn eine Verknüpfung iS eines entgeltlichen Gesamtauftrags zwischen einem nicht gekennzeichneten Beitrag und der Gegenleistung für ein Werbeinserat besteht, wenn also ein „innerer Zweckzusammenhang“ zwischen einem redaktionell gestalteten Beitrag und dem Kundeninserat vorliegt, während unentgeltliche Werbung in einem redaktionellen Beitrag sonst nicht unter § 26 MedienG fällt.

Weder aus dem BVG Umweltschutz noch aus § 3 BVG Nachhaltigkeit ist ein absoluter Vorrang von Umweltschutzinteressen gegenüber anderen, der Verwaltung obliegenden Entscheidungsdeterminanten ableitbar. Dennoch sind die in Betracht kommenden „sonstigen öffentlichen Interessen“, die nach dem LFG wahrzunehmen und bei der Interessenabwägung gemäß § 71 leg cit zu berücksichtigen sind, auch im Lichte der genannten Staatszielbestimmung auszulegen. Der umfassende Umweltschutz ist daher sowohl bei der Interpretation der näher in Betracht kommenden abwägungsrelevanten Interessen, die nach dem LFG wahrzunehmen sind, als auch bei der nachfolgenden Gewichtung dieser Interessen miteinzubeziehen, wenn die als maßgeblich festgestellten Interessen einen Bezug zum Umweltschutz aufweisen. Durch die genannte Staatszielbestimmung werden die zu berücksichtigenden Interessen allerdings nicht über den Kreis jener nach dem LFG wahrzunehmenden Interessen hinaus und auch nicht der Bezugsrahmen von Emissionen oder Auswirkungen erweitert, die nach dem LFG zu untersuchen sind.

Der Amtssachverständige ist der Behörde „beigegeben“, wenn er organisatorisch in sie eingegliedert ist; er steht der Behörde „zur Verfügung“, wenn sie sich seiner bedienen kann, obwohl er einer anderen Behörde eingegliedert ist. Die Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger im Falle der bloßen „Auslastung“ jener Sachverständigen, die der Behörde beigegebenen sind, findet in § 52 Abs 2 AVG keine Deckung, insbesondere liegt kein Fall vor, in dem Amtssachverständige „nicht zur Verfügung stehen“.

Die Frage der Vertrauenswürdigkeit eines Sachverständigen im Sinn des SDG betrifft seine persönlichen Eigenschaften. Es kommt darauf an, ob jemand in einem solchen Maße vertrauenswürdig ist, wie es die rechtssuchende Bevölkerung von jemandem erwarten darf, der in die Liste der Sachverständigen eingetragen ist. In Ansehung der bedeutsamen Funktion, die dem Sachverständigen bei der Wahrheitsfindung im gerichtlichen und behördlichen Verfahren obliegt, darf daher nicht der leiseste Zweifel an seiner Gesetzestreue, Korrektheit, Sorgfalt, Charakterstärke sowie an seinem Pflichtbewusstsein bestehen; bei dieser Beurteilung ist ein strenger Maßstab anzulegen; auch ein einmaliges – gravierendes – Fehlverhalten kann Vertrauensunwürdigkeit begründen. Dabei ist es unmaßgeblich, in welchen Bereichen die Ursachen für den Verlust der Vertrauenswürdigkeit gelegen sind, weil es nur darauf ankommt, ob das erforderliche Maß an Vertrauenswürdigkeit dem Sachverständigen überhaupt zukommt oder nicht. Es kann daher auch ein Verhalten, das nicht im Zusammenhang mit der Sachverständigentätigkeit steht (hier: 35 Strafverfügungen in den letzten fünf Jahren, davon 33 wegen Geschwindigkeitsübertretung) den Entziehungsgrund der mangelnden Vertrauenswürdigkeit begründen.

Die mangelnde Zustimmung des Verwalters des öffentlichen Wassergutes zur Inanspruchnahme des öffentlichen Wassergutes ist noch kein ausreichender Grund, eine wasserrechtliche Bewilligung zu versagen. Auch gegenüber öffentlichem Wassergut kann ein Zwangsrecht eingeräumt werden, weil es dem 6. Abschnitt des WRG 1959 (§§ 60 ff leg cit) unterliegt. Selbst im Eigentum von Gebietskörperschaften stehende Liegenschaften, die als öffentliches Gut gewidmet sind, können daher Gegenstand einer Enteignung sein.

Im Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung ist bei entgegenstehenden fremden Rechten bereits der Antrag auf Einräumung von Zwangsrechten enthalten. Das gilt nur dann nicht, wenn der Antragsteller unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er eine Zwangsrechtseinräumung ablehnt.