Heft 11, November 2023, Band 37

Es ist weithin anerkannt, dass Unternehmen vom weiten Sachbegriff des ABGB umfasst sind. Unklarheit besteht aber dahingehend, welche Folgen damit einhergehen. Mit dem vorliegenden Beitrag sollen daher die Auswirkungen der Sachqualifikation auf die Übertragung von Unternehmen unter Lebenden beleuchtet werden. Hierbei wird die These vertreten, dass durch das konsequente Anknüpfen an das Sachkonzept des ABGB bislang ungeklärte Streitfragen zum Unternehmensübergang einer dogmatisch stringenten Lösung zugeführt werden können.

Diesmal: Diskussion des CO²-Grenzausgleichsmechanismus als Teil des Legislativpakets „Fit for 55“ und der VO über die europäische Daten-Governance sowie aktueller Entscheidungen des EuGH zum Grundsatz ne bis in idem, zur Wiedereinführung von Kontrollen an den Binnengrenzen und zur Zulässigkeit eines Entzugs der Staatsbürgerschaft.

1. Art 107 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, wonach das zugelassene Stromversorgungsunternehmen verpflichtet ist, Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu einem höheren Preis als dem Marktpreis zu kaufen, und die sich daraus ergebenden Mehrkosten durch eine von den Endverbrauchern getragene obligatorische Abgabe finanziert werden, oder die vorsieht, dass die zur Finanzierung dieser Mehrkosten dienenden Gelder stets unter staatlicher Kontrolle bleiben, eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel iS dieser Bestimmung darstellt.

2. Art 107 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass die Einstufung eines Vorteils als „staatliche Beihilfe“ iS dieser Bestimmung nicht davon abhängt, dass der betreffende Markt zuvor vollständig liberalisiert wurde.

3. Art 107 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass, sofern mit einer nationalen Regelung eine staatliche Beihilfe iS dieser Bestimmung eingeführt wird, die Zahlung eines Betrags, der in Anwendung dieser Regelung gerichtlich geltend gemacht wird, ebenfalls eine solche Beihilfe darstellt.

4. Art 107 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass im Fall einer nationalen Regelung, mit der ein gesetzlicher Anspruch auf eine höhere Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energiequellen eingeführt wird und die eine „staatliche Beihilfe“ iS dieser Bestimmung darstellt, Klagen auf vollständige Gewährung dieses Rechts als Anträge auf Zahlung des noch nicht erhaltenen Teils dieser staatlichen Beihilfe anzusehen sind und nicht als Anträge auf Gewährung einer gesonderten staatlichen Beihilfe durch das angerufene Gericht.

5. Die VO (EU) Nr 1407/2013, insb ihr Art 5 Abs 2, ist dahin auszulegen, dass die Einhaltung der in ihrem Art 3 Abs 2 festgelegten De-minimis-Schwelle anhand des im Rahmen der einschlägigen nationalen Regelung geforderten Beihilfebetrags, kumuliert mit den Zahlungen, die für den Referenzzeitraum aufgrund dieser Regelung bereits bezogen wurden, zu beurteilen ist.

6. Art 1 lit b und c der VO (EU) 2015/1589 ist dahin auszulegen, dass eine staatliche Beihilfe, die keiner der in Art 1 lit b der VO vorgesehenen Kategorien bestehender Beihilfen entspricht, einschließlich ihres Teils, dessen Zahlung später verlangt wird, als „neue Beihilfe“ iS von Art 1 lit c der VO einzustufen ist.

7. Art 108 Abs 3 AEUV sowie Art 2 Abs 1 und Art 3 der VO (EU) 2015/1589 sind dahin auszulegen, dass das nationale Gericht einem Antrag auf Zahlung eines Betrags, der einer neuen, nicht bei der Kommission angemeldeten Beihilfe entspricht, unter dem Vorbehalt stattgeben kann, dass die betreffenden nationalen Behörden die Beihilfe zuvor ordnungsgemäß bei der Kommission anmelden und dass sie von der Kommission genehmigt wird oder als von ihr genehmigt gilt.

8. Art 107 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung des Vorliegens „staatlicher Beihilfen“ iS dieser Bestimmung irrelevant ist, dass die Beträge von einer anderen Behörde verlangt werden als der, die sie nach der betreffenden nationalen Regelung grundsätzlich zu zahlen hat und deren Haushalt ausschließlich ihre eigene Funktionsfähigkeit gewährleisten soll.

1. Art 50 der Charta der Grundrechte der EU ist dahin auszulegen, dass eine in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehene Verwaltungsgeldbuße, die von der für den Verbraucherschutz zuständigen nationalen Behörde gegen eine Gesellschaft wegen unlauterer Geschäftspraktiken verhängt wird, eine strafrechtliche Sanktion iS dieser Bestimmung darstellt, obwohl sie in den nationalen Rechtsvorschriften als Verwaltungssanktion eingestuft wird, wenn sie eine repressive Zielsetzung verfolgt und einen hohen Schweregrad aufweist.

2. Der in Art 50 der Charta der Grundrechte der EU verankerte Grundsatz ne bis in idem ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die es erlaubt, eine gegen eine juristische Person wegen unlauterer Geschäftspraktiken verhängte Geldbuße strafrechtlicher Natur aufrechtzuerhalten, wenn diese Person wegen derselben Tat in einem anderen MS strafrechtlich verurteilt worden ist, auch wenn diese Verurteilung nach dem Erlass der Entscheidung, mit der die Geldbuße verhängt wurde, erfolgt ist, aber rechtskräftig geworden ist, bevor über den gerichtlichen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung rechtskräftig geurteilt worden ist.

3. Art 52 Abs 1 der Charta der Grundrechte der EU ist dahin auszulegen, dass er eine Einschränkung der Anwendung des in Art 50 der Charta verankerten Grundsatzes ne bis in idem zulässt, um eine Kumulierung von Verfahren oder Sanktionen wegen derselben Tat zu ermöglichen, sofern die in Art 52 Abs 1 der Charta vorgesehenen Voraussetzungen, wie sie von der Rsp näher bestimmt wurden, erfüllt sind, nämlich erstens, dass diese Kumulierung keine übermäßige Belastung für die betreffende Person darstellt, zweitens, dass es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung in Frage kommt, und drittens, dass die betreffenden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in einem engen zeitlichen Zusammenhang geführt wurden.

Art 106 Abs 1 AEUV iVm Art 102 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die dem Inhaber einer Exklusivlizenz zur Nutzung von Mineralwasserquellen die Möglichkeit einräumt, ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren die mehrfache Verlängerung seiner Lizenz für jeweils fünf Jahre zu erlangen, wenn diese Regelung dazu führt, dass der Lizenzinhaber durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen Vorzugsrechte seine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarkts missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der er einen solchen Missbrauch begeht, was vom vorlegenden Gericht auf der Grundlage der ihm vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Angaben zu beurteilen ist.

Art 50 der Charta der Grundrechte der EU ist mit dem darin niedergelegten Grundsatz ne bis in idem dahin auszulegen, dass er der Verhängung einer Strafe gegen eine Person wegen Verstoßes gegen eine Bestimmung einer nationalen Regelung, die geeignet ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit iS von Art 56 AEUV zu behindern, entgegensteht, wenn gegen diese Person bereits eine nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Beweisaufnahme erlassene und rechtskräftig gewordene gerichtliche Entscheidung ergangen ist, mit der sie vom Verstoß gegen eine andere Bestimmung dieser Regelung wegen desselben Sachverhalts freigesprochen wurde.

1. Art 80 Abs 1 lit b der RL 2001/83/EG in der durch die RL 2011/62/EG des EP und des Rates vom 8. Juni 2011 geänderten Fassung ist wie folgt auszulegen: Ein Inhaber einer Großhandelsgenehmigung für Arzneimittel darf Arzneimittel nicht von anderen Personen beschaffen, die nach den nationalen Regelungen zur Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit ermächtigt oder befugt, jedoch selbst nicht Inhaber einer solchen Genehmigung und nicht gemäß Art 77 Abs 3 der RL 2001/83 in geänderter Fassung von der Pflicht zur Erlangung einer solchen Genehmigung befreit sind. Dies gilt auch dann, wenn die Beschaffung nur in geringfügigem Ausmaß erfolgt und wenn die so beschafften Arzneimittel nur dazu bestimmt sind, an Personen weiterverkauft zu werden, die zur Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit ermächtigt oder befugt oder selbst Inhaber einer Großhandelsgenehmigung sind.

2. Art 79 lit b der RL 2001/83 in der durch die RL 2011/62 geänderten Fassung ist wie folgt auszulegen: Die in dieser Bestimmung vorgesehenen Anforderungen an die Personalausstattung sind erfüllt, wenn der vom Großhändler benannte Verantwortliche während einer Inspektion nicht im Betrieb anwesend ist, sofern er telefonisch erreichbar ist und die im Betrieb anwesenden Mitarbeiter in der Lage sind, dem Inspektionsorgan unmittelbar die geforderte Auskunft über die ihren Zuständigkeitsbereich betreffenden Verfahren zu erteilen. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Großhändler ausreichend fachkundiges Personal zur Verfügung steht, sind gegebenenfalls die Tätigkeiten zu berücksichtigen, die er ausgelagert hat, und die Zahl der Mitarbeiter, die an diesen Tätigkeiten beteiligt sind.

3. Art 77 Abs 6 der RL 2001/83 in der durch die RL 2011/62 geänderten Fassung ist wie folgt auszulegen: Die zuständige Behörde eines MS, die darüber zu entscheiden hat, ob die Großhandelsgenehmigung für Arzneimittel wegen Verstößen gegen die Verpflichtungen aus den Art 79 und 80 der RL 2001/83 in geänderter Fassung auszusetzen oder zu widerrufen ist, berücksichtigt bei ihrer Prüfung Art und Schwere der Verstöße. Hierbei widmet sie dem in der RL verankerten hohen Sicherheitsniveau bei der Arzneimittelbeschaffung besondere Aufmerksamkeit. Um die Verhältnismäßigkeit der gegebenenfalls ergriffenen Maßnahme zu wahren, berücksichtigt sie gegebenenfalls auch, ob diese Mängel so schnell wie möglich behoben wurden und ob es sich um wiederholte oder systematische Mängel handelte.

Eine Verfallsklausel, wonach Ansprüche aus dem Vertrag verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten schriftlich erhoben werden, ist zulässig. Eine Auslegung, wonach die Frist erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginne, kommt nicht in Betracht.

Abteilungsleiter, die über Begründung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen ihrer Mitarbeiter sowie über deren Gehalt selbständig entscheiden können, sind leitende Angestellte und daher vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommen.

Krankheit und Behinderung dürfen nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. Eine vorhandene Funktionsbeeinträchtigung darf nicht nur vorübergehend, sondern muss langfristig sein. Dabei ist im Zweifel eine Prognoseentscheidung zu treffen. Ein voraussichtlicher Krankenstand von 8 Wochen nach einer notwendigen Operation bewirkt keine Behinderung. Eine deshalb ausgesprochene Kündigung ist keine verbotene Diskriminierung.

Eine ohne konkrete Anhaltspunkte aufgestellte unsachliche Behauptung einer psychischen Erkrankung kann eine Ehrenbeleidigung darstellen. Beleidigendes Verhalten eines Institutsvorstandes einer Universität gegenüber Mitarbeitern und Studierenden ist durch die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre nicht gedeckt.

Das Verbot der Einlagenrückgewähr kann auch einem Dritten entgegengehalten werden, wenn dieser entweder kollusiv gehandelt hat oder wenn sich ihm der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr geradezu „aufdrängen“ musste oder er davon positive Kenntnis hatte. Diese für Kreditinstitute als Dritte aufgestellten Grundsätze gelten auch für Dritte, die für andere Ansprüche als Kredite Sicherheiten empfangen. Ebenso ist kein Grund ersichtlich, warum diese Grundsätze nicht auch für eine Zahlungspflicht (statt einer Sicherheitenbestellung) der Gesellschaft gegenüber dem Dritter gelten sollen.

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsvernichtenden Tatsachen betreffend die Nichtigkeit eines Vertrags wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr trifft den Beklagten.

Ein von einem Geschäftsunfähigen abgeschlossener Abtretungsvertrag über Geschäftsanteile einer GmbH ist absolut nichtig und nicht genehmigungsfähig. Die Willenserklärung erlangt selbst dann nicht nachträglich Gültigkeit, wenn sie der gesetzliche Vertreter oder der Geschäftsunfähige nach Wiedererlangung der Geschäftsfähigkeit genehmigt.

Die Begründung für die Einberufung der Generalversammlung kann sich aus den vorgesehenen Beschlussgegenständen ergeben.

Die Einladung zu einer Generalversammlung durch einen Rechtsanwalt, der sich dabei auf die Vertretung der Gesellschaft beruft, stellt keine – in die Zuständigkeit des Geschäftsführers fallende – Einberufung der Generalversammlung dar, sodass das Selbsteinberufungsrecht der Gesellschafter nach § 37 Abs 2 GmbHG greift.

Ein mit einer Sprechanlage gesichertes Stiegenhaus war kein „öffentlichen Ort“ iS der COVID-19-Schutzmaßnahmen-VO.

Eine Marke, die unter keine der üblichen Markenformen (Wortmarken, Wortbildmarken, Formmarken, etc) fällt, ist eine „sonstige Marke“ (§ 23 Abs 1 Z 11 PAV). Sie muss in einer angemessenen Form unter Verwendung allgemein zugänglicher, dh, auch vom Patentamt verarbeitbarer Technologie eindeutig, präzise, abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv wiedergegeben werden, sodass jedermann klar und präzise feststellen kann, für welchen Gegenstand Schutz gewährt wird (§ 16 Abs 4 MSchG).

Wird der Anmeldung eine Beschreibung des Zeichens beigefügt, muss diese zur Klarstellung des Gegenstands und der Reichweite des beantragten markenrechtlichen Schutzes beitragen und darf weder im Widerspruch zur grafischen Darstellung der Marke stehen, noch Zweifel in Bezug auf Gegenstand und Reichweite dieser grafischen Darstellung wecken. Die Beschreibung der Marke muss demnach eindeutig sein und mit der Markendarstellung im Einklang stehen.

Ob einer Warenbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen. Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen.

Für die Annahme einer schlüssigen Gesellschaftsgründung genügt es nicht, dass zwei Personen am Eintritt eines bestimmten Erfolgs interessiert sind oder dass sie in einfacher Rechtsgemeinschaft stehen.

Im Zusammenhang mit einer Lebensgemeinschaft ist die konkludente Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt nur dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die keinen Zweifel an der Absicht darüber aufkommen lassen, dass sich die Lebensgefährten über den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags einig gewesen sind.

Nach der stRsp des VwGH wird beim individuellen Befähigungsnachweis iS des § 19 GewO 1994 der gem § 18 Abs 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis iS des § 18 Abs 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen.

Der Antragsteller muss in einem Verfahren gem § 19 GewO 1994 eine Tätigkeit nachweisen, die der in der betr Zugangsverordnung geforderten einschlägigen Tätigkeit „gleichwertig“ ist; die Behörde muss auf ein „Äquivalent“ zu dem Erfordernis der Verordnung nach § 18 GewO 1994 abstellen. Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in den erwähnten Vorschriften.

Sowohl die belangte Behörde als auch das Verwaltungsgericht haben daher zu Recht zur Beurteilung, ob die für die Ausübung des Gewerbes „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation“ erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen iS des § 19 GewO 1994 nachgewiesen werden, die Bestimmungen der Unternehmensberatungs-Verordnung als Maßstab herangezogen. Allein von der (wenn auch jahrelangen) Leitung eines Unternehmens ohne Nachweis und Feststellung entsprechender Leitungstätigkeiten kann weder auf die Erbringung eines Befähigungsnachweises nach § 18 Abs 1 GewO 1994 noch auf den Nachweis der individuellen Befähigung zur Ausübung des Gewerbes der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation (§ 94 Z 74 GewO 1994) geschlossen werden.

Der VwGH hat zu den Auswirkungen der Urteile des EuGH C-100/12 und C-689/13 im Zusammenhang mit der Antragslegitimation im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Folgendes festgehalten (VwGH 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0086, 0087):

„31 Das bedeutet jedoch nicht, dass jedem teilnehmenden Bieter ohne weiteres Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung für den Fall zukommt, dass der/die Zuschlagsempfänger/in auszuscheiden gewesen wäre. Der EuGH gründet nämlich sowohl im Urteil Fastweb als auch im Urteil PFE die Antragslegitimation für das Nachprüfungsverfahren auf Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 und Abs. 3 der Richtlinie 89/665, wonach Verfahren zur Nachprüfung der Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers, um als wirksam angesehen werden zu können, zumindest jeder Person zur Verfügung stehen müssen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Ausdrücklich hält der EuGH fest, dass die Ausführungen in Fastweb eine Konkretisierung der Anforderungen der soeben angeführten unionsrechtlichen Bestimmungen darstellt [...]. Damit geht der EuGH gerade nicht davon aus, dass das Vorliegen eines (drohenden) Schadens unter bestimmten Bedingungen nicht Voraussetzung für den von der Richtlinie 89/665 geforderten Rechtsschutz sei. [...]

32 Die Antragslegitimation ist daher nicht [...] unabhängig davon, ob dem jeweiligen Antragsteller ein Schaden drohen kann, jedenfalls zu bejahen, sobald davon auszugehen ist, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre. Vielmehr bedarf es auch in dieser Konstellation des drohenden Schadens, der allerdings nach der oben zitierten Rechtsprechung des EuGH auch im – wegen der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung – frustrierten Interesse des (auszuscheidenden) Bieters an der Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen kann.“

Weiters ist auf die hg Rsp zu verweisen, wonach die Antragslegitimation fehlt, wenn selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sein konnte oder entstehen kann bzw sich die Situation des Antragstellers nicht verbessern würde. Insofern muss eine Kausalität zwischen der behaupteten Rechtswidrigkeit und dem geltend gemachten Schaden entstehen (vgl zu allem VwGH 19. 5. 2020, Ra 2018/04/0164, Rn 13 f, mwN).

Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird in einem Nachprüfungsantrag allerdings bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist, wobei ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen nicht geboten sind (vgl VwGH 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0005, Rn 16; weiters VwGH 22. 6. 2011, 2009/04/0128; jeweils mwN).

Die Bestimmungen des TNRSG hinsichtlich des Rauchverbots in Gastronomiebetrieben gelten uneingeschränkt auch für Gastronomiebetriebe, die sich in einem Hotel oder in einer Hotelanlage befinden. Das ergibt sich schon aus § 13 Abs 2 zweiter Satz TNRSG, weil nach dieser Bestimmung die Zulässigkeit der Einrichtung eines Nebenraums als Raucherraum in einem Hotel oder in einem vergleichbaren Beherbergungsbetrieb ausdrücklich davon abhängt, dass § 12 Abs 1 bis Abs 3 TNRSG nicht zur Anwendung kommt. Darauf, dass das Hotel sowie das auf demselben Grundstück gelegene Pub eine einheitliche „Betriebsanlage“ mit „gemeinsamer gewerblicher Betriebsanlagenbewilligung“ bilden, kommt es nicht an.

Die in § 13 Abs 2 zweiter Satz TNRSG vorgesehene Ausnahme für die Einrichtung eines Raucherraums in Hotels bzw Beherbergungsbetrieben ist ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl RV 672 BlgNR 25. GP 1 ff) darin begründet, dass sich der Aufenthalt dort nicht bloß auf einen kurzen Zeitraum zur alleinigen Einnahme von Speisen und Getränken beschränkt, sondern in der Regel die Verweildauer in Hotels und vergleichbaren Beherbergungsbetrieben einen mehrtägigen bzw mehrwöchigen Aufenthalt umfassen kann und zu berücksichtigen ist, dass in den der Nächtigung dienenden Gästezimmern ein ausnahmsloses Rauchverbot herrscht.

Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass gem § 13 Abs 2 zweiter Satz TNRSG rechtskonform eingerichtete Raucherräume nicht der Verwendung durch „hotelfremde“ Gäste bzw „Tagesgäste“ eines Hotelbetriebs, sondern nur der Benützung durch in dem Hotel bzw in dem Beherbergungsbetrieb nächtigende Gäste dienen. § 13 Abs 2 zweiter Satz TNRSG ist keine Ausnahmeregelung, auf deren Grundlage die Einrichtung eines Raucherraums in einem Hotel oder in einem vergleichbaren Beherbergungsbetrieb für die Mitbenutzung durch „Tagesgäste“ gestattet wäre.