Heft 9, September 2014, Band 28

Seit Inkrafttreten des Verbraucherrechte-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (VRUG) am 13. 6. 2014 gelten neue Regeln für Fernabsatz- und Haustürgeschäft. Das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) sieht nicht nur eine Ausweitung der Informationspflichten des Unternehmers vor, sondern regelt in seinem 3. Abschnitt auch das Rücktrittsrecht des Verbrauchers neu und – anders als bisher – grundsätzlich einheitlich. Der Beitrag behandelt ausgewählte Fragen zum neuen Rücktrittsregime der §§ 11 ff FAGG.

Der vorliegende Beitrag stellt aktuelle Entwicklungen an der Schnittstelle von Beihilfeverbot und Vergaberecht vor. In einem ersten Abschnitt werden dazu die zentralen bekannten Ausgangspunkte rekapituliert und sodann in zwei weiteren Abschnitten aktuelle Entwicklungen in Legistik und Rsp diskutiert. Neben den allgemeinen Wechselwirkungen von Vergabeverfahren und Beihilferecht geht es dabei insbes auch um die Themen Konzessionen, Daseinsvorsorge und Privatisierungen.

1. Art 3 der RL 98/5/EG ist dahin auszulegen, dass es keine missbräuchliche Praktik darstellen kann, wenn sich ein Angehöriger eines MS in einen anderen MS begibt, um dort nach erfolgreich abgelegten Universitätsprüfungen die Qualifikation für den Rechtsanwaltsberuf zu erwerben, und danach in den MS, dem er angehört, zurückkehrt, um dort den Rechtsanwaltsberuf unter der Berufsbezeichnung auszuüben, die er in dem MS erlangt hat, in dem er auch die Berufsqualifikation erworben hat.

2. Die Prüfung der zweiten Vorlagefrage hat nichts ergeben, was die Gültigkeit von Art 3 der RL 98/5 beeinträchtigen könnte.

Art 4 Abs 5 der RL 2003/86/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach Ehegatten und eingetragene Partner das 21. Lebensjahr bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung vollendet haben müssen, um als nachzugsberechtigte Familienangehörige gelten zu können.

Art 16 Abs 1 Satz 2 der RL 2008/115/EG ist dahin auszulegen, dass er es einem MS auch dann nicht erlaubt, einen Drittstaatsangehörigen für die Zwecke der Abschiebung in einer gewöhnlichen Haftanstalt gemeinsam mit gewöhnlichen Strafgefangenen unterzubringen, wenn der Drittstaatsangehörige in diese Unterbringung einwilligt.

Art 16 Abs 1 der RL 2008/115/EG ist dahin auszulegen, dass ein MS auch dann verpflichtet ist, illegal aufhältige Drittstaatsangehörige grundsätzlich in einer speziellen Hafteinrichtung dieses Staates in Abschiebungshaft zu nehmen, wenn er föderal strukturiert ist und die nach nationalem Recht für die Anordnung und Vollziehung einer solchen Haft zuständige föderale Untergliederung über keine solche Hafteinrichtung verfügt.

Eine bloße Rahmenvereinbarung über Art und Höhe der Entlohnung von fallweisen Arbeitseinsätzen begründet noch keine Arbeitspflicht und damit auch kein durchgehendes Arbeitsverhältnis.

Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn sie durch besondere soziale, wirtschaftliche oder organisatorische Gründe gerechtfertigt sind. Dabei bedarf es einer Interessenabwägung, bei der nicht nur das Ausmaß der Unterbrechungszeiten, sondern auch das Ausmaß der Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen ist. Übersteigen die Beschäftigungszeiten die Unterbrechungszeiten und liegen auf Seite des Arbeitnehmers auch keine Interessen an dieser Vertragsgestaltung vor, ist von einem unzulässigen Kettenvertrag und damit von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen.

Ein kollektivvertraglicher Anspruch auf Sonderzahlungen kann durch eine überkollektivvertragliche Entlohnung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung abgegolten werden.

Angestellte im Einzelhandel, die entgegen der kollektivvertraglichen Regelung an zwei aufeinanderfolgenden Samstagen beschäftigt werden, haben mangels gesetzlicher und kollektivvertraglicher Grundlage keinen Anspruch auf eine „Ruhetagsentschädigung“.

Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis wegen des Eintritts einer Schwangerschaft vom Arbeitgeber nicht verlängert, kann die Arbeitnehmerin entweder auf Feststellung des aufrechten Bestandes eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses klagen oder den Ersatz von Vermögensschäden sowie eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verlangen. Der eine Anspruch schließt den anderen Anspruch aus. Die klare Gesetzeslage schließt auch eine allfällige richtlinienkonforme Auslegung aus.

§ 12 Abs 7 GlBG ist eine spezielle Regelung, die auf Diskriminierungstatbestände anwendbar ist. Sie geht der allgemeinen Regelung des § 10a MSchG über die Hemmung des Ablaufes eines befristeten Arbeitsverhältnisses bis zum Beginn des Beschäftigungsverbotes vor.

Eine Kapitalgesellschaft verliert mit der Vollbeendigung ihre Parteifähigkeit. Voraussetzung dafür ist ihre Vermögenslosigkeit, also der Mangel an Aktivvermögen; die Löschung im Firmenbuch hat insofern nur deklarativen Charakter. Bis zum Beweis des Gegenteils ist anzunehmen, dass eine im Firmenbuch gelöschte Kapitalgesellschaft vermögenslos und damit nicht (mehr) parteifähig ist.

Wird eine Kapitalgesellschaft während eines gegen sie anhängigen Passivprozesses gelöscht, ist das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen. Sofern dem Kläger die Tatsache der Auflösung der beklagten Kapitalgesellschaft nach § 40 FBG bekannt wird, hat er binnen angemessener Frist dem Gericht bekannt zu geben, dass er von der Verfahrensfortsetzung abstehe, widrigenfalls sein Fortsetzungswille unterstellt wird. Strebt der Kläger keine Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft an, ist die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären.

§ 35 Abs 1 ZPO, wonach die Prozessvollmacht weder durch den Tod des Vollmachtgebers noch durch die Veränderung in Betreff seiner Prozessfähigkeit oder seiner gesetzlichen Vertretung aufgehoben wird, ist auch auf den Fall der Auflösung der machtgebenden juristischen Person – jedenfalls wenn sie über Vermögen verfügt oder von ihr oder gegen sie vermögensrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden – anzuwenden.

Die Bestimmung über die Ausschließungsgründe (§ 33 Abs 1 NO) soll die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Notars außer Zweifel stellen. Dieser Zweck gebietet eine ausdehnende Anwendung auf Sachverhalte „mit vergleichbaren Implikationen“.

Ein Notar ist auch dann in der Sache selbst beteiligt und von der Aufnahme einer Notariatsurkunde ausgeschlossen, wenn er Organ oder Mitglied des vertretungsbefugten Organs einer juristischen Person ist, welche das zu beurkundende Geschäft geschlossen hat. Das gilt aber nicht, wenn er nur Mitglied des Vorstands und vertretungsbefugten Organs jenes Vereins ist, der Alleingesellschafter einer am Rechtsgeschäft beteiligten GmbH ist.

Eine werbende Gesellschaft kann sich nicht durch Berufung auf angeblich mangelnde finanzielle Mittel von der Pflicht zur Offenlegung des Jahresabschlusses nach §§ 277 ff UGB befreien. Denn die Bilanzerstellung verursacht gerade bei kleinen Gesellschaften keine nennenswerten Kosten und gerade dann, wenn die Gesellschaft angeblich nicht einmal zur Aufbringung der erforderlichen Mittel für die Erstellung eines Jahresabschlusses in der Lage ist, besteht sogar ein erhöhtes Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit.

Dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr ausübt, ist für Dritte in keiner Weise erkennbar und vermag daher die Nichterfüllung der Offenlegungspflicht nicht zu rechtfertigen.

§ 176b Abs 5 Satz 2 PatG 1970 ist auch auf eine noch vor Inkrafttreten der PatG-Novelle 2014 erhobene, aber nach § 176b Abs 5 Satz 3 PatG 1970 schon vom OGH zu erledigende Beschwerde anzuwenden. Über die Beschwerde der Antragstellerin ist daher jedenfalls in der Sache zu entscheiden; auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage kommt es nicht an.

Verwechslungsgefahr ist nach der Rsp im Allgemeinen schon dann anzunehmen, wenn sie bei einem der drei Ähnlichkeitskriterien (Wortbild, Wortklang, Wortsinn) gegeben ist. Jedenfalls ist es nicht erforderlich, dass die Verwechslungsgefahr in allen drei Aspekten besteht. Bestimmte Unterschiede in einem dieser Aspekte in dem beim Verbraucher hervorgerufenen Gesamteindruck können durch in anderen Aspekten bestehende Ähnlichkeiten neutralisiert werden. Andererseits kann die Ähnlichkeit in einem Merkmal durch Abweichungen bei anderen Merkmalen ausgeglichen werden, sofern diese Abweichungen vom Verkehr sofort erfasst werden.

Eine Marke ist unterscheidungskräftig iS des § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG, wenn sie geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nur unter dieser Bedingung kann eine Marke ihre Hauptfunktion als betrieblicher Herkunftshinweis erfüllen.

Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3–5 MaSchG (Art 3 Abs 1 lit b-d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen. Unterscheidungskraft fehlt bei einer (Wort-)Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft; eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MaSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL. Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MaSchG.

Erfolgt die Zurückziehung eines Antrags vor Erlassung des Bescheides erster Instanz, hat die Behörde das Verfahren formlos einzustellen. Befindet sich das Verfahren hingegen infolge einer Berufung gegen den den Antrag erledigenden Erstbescheid bereits auf der Ebene der Berufungsbehörde, so bewirkt die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrags den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Erstbescheides und damit (nachträglich) dessen Rechtswidrigkeit. Um allerdings den rechtswidrig gewordenen Erstbescheid als Berufungsbehörde aufheben zu können, bedarf es einer unverändert offenen Berufung, die der Berufungsbehörde die Zuständigkeit zu einem solchen Vorgehen verschafft.

Nach der Rsp des VwGH ist der Bescheid als von der zuständigen Behörde erlassen anzusehen, wenn aus der Einleitung eines Bescheides erkennbar ist, welche Behörde als Berufungsbehörde (zB „der Landeshauptmann“) über eine eingebrachte Berufung entschieden hat und wenn diese Behörde auf Grund des zur Anwendung kommenden Gesetzes auch zuständig zur E ist, mag auch am Schluss des Bescheides in der Fertigungsklausel eine damit nicht im Einklang stehende Bezeichnung einer anderen Behörde (zB „Landesregierung“) aufscheinen (vgl dazu VwGH 31. 5. 1994, 93/05/0019, mwN).

Unterscheidungskraft fehlt neben beschreibenden Slogans vor allem üblichen Anpreisungen. Werbemäßige Anpreisungen sind als Marke nicht schützbar.

Diese Regeln gelten auch für Worte, die dem Grundwortschatz bekannter Fremdsprachen, namentlich des Englischen angehören.

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, haben die Vorinstanzen zutreffend eine Schutzerstreckung der Marke auf Österreich abgelehnt.

Die Wortbildmarke der Anmelderin ist nicht kennzeichnungskräftig, weil nach der im Eintragungsverfahren gebotenen Prognose zu erwarten ist, dass sie vom Publikum – das insoweit über ausreichende Englischkenntnisse verfügt – in ihrem (im Vordergrund stehenden) Wortteil ohne weitere Überlegungen und gedankliche Zwischenschritte ausschließlich als werbemäßig übliche Anpreisung eines „ausgewählten Sortiments“ eines beliebigen Anbieters, nicht hingegen als markenmäßiger Hinweis auf die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen verstanden wird.

An diesem zu erwartenden Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise ändert auch der grafische Anteil der Wortbildmarke nichts: Mag dieser auch gediegen und elegant sein, bestimmt er doch den Gesamteindruck der Marke nicht entscheidend mit, da er sich in der Verwendung gängiger Buchstaben, gängiger grafischer Elemente und unauffälliger Farben erschöpft und damit gegenüber dem Wortbestandteil der Marke völlig in den Hintergrund tritt. Auf diese Weise vermag die Grafik keine eigenständige Unterscheidungskraft zu bewirken.

Die Rechtsstellung des Nachbarn im Verfahren zur Bewilligung einer Bergbauanlage ist jener des Nachbarn im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nachgebildet (vgl VwGH 12. 9. 2007, 2005/04/0115 bis 0117, mwN). Daraus folgt, dass der Nachbar im Verfahren zur Bewilligung einer Bergbauanlage – ebenso wie der Nachbar im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren – nur den Schutz seines Eigentums vor Vernichtung der Substanz geltend machen kann, nicht aber jede Minderung seines Verkehrswertes seines Eigentums; einer solchen Vernichtung der Substanz ist allerdings der Verlust der Verwertbarkeit gleichzuhalten, der bereits dann anzunehmen ist, wenn die nach der Verkehrsauffassung übliche bestimmungsgemäße Sachnutzung oder Verwertung ausgeschlossen ist.

§ 119 Abs 5 letzter Satz MinroG normiert, dass sich das zumutbare Maß der Beeinträchtigung von Gewässern aus den wasserrechtlichen Vorschriften ergibt, was als dynamischer Verweis auf wasserrechtliche Bewilligungsvoraussetzungen, die im Betriebsplan und Anlagenverfahren nach dem MinroG anzuwenden sind, zu verstehen ist. Danach ergibt sich das zumutbare Maß der Beeinträchtigung von Gewässern aus den wasserrechtlichen Vorschriften.

Auch wenn nun das Bergbauanlagenverfahren nach § 119 MinroG bei einer Tätigkeit nach § 2 Abs 2 Z 1 MinroG gemäß § 2 Abs 3 MinroG auf die bergbautechnischen Aspekte beschränkt ist, ändert dies nichts daran, dass die Behörde die Bewilligungsvoraussetzung des 119 Abs 3 Z 4 MinroG zu prüfen hat. Sie hat sich daher – wenn auch nur unter dem Blickwinkel der bergbautechnischen Aspekte – damit auseinander zu setzen, ob beim beantragten Projekt keine zu einer über das zumutbare Maß hinausgehende Beeinträchtigung der Umwelt und von Gewässern zu erwarten ist. Die Bergbehörde hat eine qualitative oder quantitative Beeinträchtigung von Gewässern oder eine Gefährdung des Wasserhaushaltes aber nur dann zu prüfen, soweit nicht eine Bewilligungspflicht nach wasserrechtlichen Vorschriften gegeben ist.

Bei den durch den Landeshauptmann mit Verordnung (§ 113 Abs 1 und 2 GewO 1994) und der Gemeinde mit Bescheid (§ 113 Abs 3 bis 5 GewO 1994) festzusetzenden Sperrzeiten handelt es sich nach der Systematik der GewO 1994 (die in § 113 geregelten Sperrzeiten finden sich systematisch im II. Hauptstück bei den Bestimmungen für einzelne Gewerbe und zwar für die Ausübung des Gastgewerbes) um Gewerbeausübungsvorschriften für das Gastgewerbe (vgl idS bereits zu § 53a GewO 1994 als Gewerbeausübungsvorschrift das Erkenntnis vom 8. 5. 2013, 2011/04/0049). Die als Gewerbeausübungsvorschriften zu beachtenden Sperrzeiten sind daher unabhängig von den Vorschriften zu sehen, die für gewerbliche Betriebsanlagen gelten, welche gemäß der Definition des § 74 Abs 1 GewO 1994 der Ausübung des Gastgewerbes dienen. Trotz Ähnlichkeit sind beide Rechtsbereiche aufgrund ihres unterschiedlichen Regelungsgegenstandes nach der Systematik der GewO 1994 getrennt und voneinander unabhängig zu sehen und zu beachten.

IdS bestehen auch unterschiedliche Verwaltungsstraftatbestände für die Übertretung von für gewerbliche Betriebsanlagen geltenden Vorschriften (vgl etwa § 366 Abs 1 Z 2 und 3 sowie § 367 Z 25 GewO 1994) und für die Übertretung der Sperrzeiten als Gewerbeausübungsvorschriften (§ 368 GewO 1994).

Eine in betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsbescheiden enthaltene und von der jeweiligen Sperrzeitenverordnung abweichende Regelung der Betriebszeiten ändert nichts an der Verpflichtung zur Beachtung der Sperrzeiten nach § 113 GewO 1994.

Ein geschlossenes Ortsgebiet erfordert, dass eine Siedlung groß genug ist, um als Ortschaft wahrgenommen zu werden, und dass sich das bebaute Gebiet von der unverbauten Fläche deutlich abhebt (vgl Pallitsch/Pallitsch/Kleewein, NÖ Baurecht, 8. Aufl, S 1298 FN 21). Eine Streusiedlung würde die Voraussetzung, dass ein geschlossenes Ortsgebiet vorliegt, somit nicht erfüllen (vgl VfSlg 16.289/2001).

Der Begriff des geschlossenen, bebauten Ortsgebietes iSd § 17 Abs 2 ROG ist mit jenem des Ortsbereiches iSd § 1 Abs 1 Z 12 ROG im Wesentlichen gleichzusetzen (vgl Pallitsch/Pallitsch/Kleewein, aaO, S 1361, FN 4). Es geht somit um die Frage, ob ein funktional und baulich zusammenhängendes Gebiet vorliegt, wobei Randlagen und Splitter nicht dazugehören (vgl Pallitsch/Pallitsch/Kleewein, aaO, S 1361, FN 4).

Folglich kommt es nicht entscheidend darauf an, ob in unmittelbarer Nähe des Baugrundstückes zumindest an drei Seiten desselben Hauptgebäude vorhanden sind. Wesentlich ist vielmehr, ob ein Gebiet gegeben ist, das funktionale und bauliche Zusammenhänge im oben genannten Sinn aufweist. Die Abgrenzung des so maßgebenden Bereiches hat nach sachlich gerechtfertigten Überlegungen auf Grund einer Sachverständigenäußerung zu erfolgen.

Der VfGH hat wiederholt ausgesprochen, dass die Anrufung der Zivilgerichte nach Beendigung des Streitschlichtungsverfahrens vor der Regulierungsbehörde durch einen Netzzugangsberechtigten einen zumutbaren Weg darstellt, um Bedenken gegen normative Verpflichtungen zur Leistung eines Systemnutzungsentgelts an den VfGH heranzutragen (VfSlg 16920/2003, 18201/2007, 19256/2010). Dabei hat es der VfGH bereits mehrfach für zumutbar erachtet, zunächst eine Leistung mit Vorbehalt zu entrichten und sie sodann, um auf diesem Weg insbesondere auch die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die zugrunde liegenden Rechtsvorschriften an das Gericht und in der Folge den VfGH heranzutragen, im zivilgerichtlichen Verfahren zurückzufordern (VfSlg 17676/2005, 18246/2007). Auf die Erfolgsaussichten des Netzzugangsberechtigten im Gerichtsverfahren kommt es dabei nicht an (vgl VfSlg 9170/1981, 9285/1981, 10592/1985, 11889/1988, 15030/1997). Diese Rsp ist auf die Rechtslage nach dem GWG 2011, die für grenzüberschreitende Erdgastransporte statt zuvor privatautonom vertraglich vereinbarter Transporttarife nunmehr regulierte, im Verordnungsweg festgesetzte Einspeise- und Ausspeisetarife vorsieht, übertragbar.

Bei der Leistung von Systemnutzungsentgelten handelt es sich um eine Verpflichtung im Verhältnis zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern. Für Streitigkeiten aus diesem Verhältnis legt § 132 Abs 2 Z 1 GWG 2011 nach Abschluss eines Streitschlichtungsverfahrens vor der Regulierungskommission gemäß § 12 Abs 1 Z 2 iVm Abs 4 E-ControlG, BGBl I 110/2010 idF BGBl I 174/2013, eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fest. Ein Netzbenutzer, dem die Einspeise- und Ausspeisetarife durch den Fernleitungsbetreiber vorgeschrieben werden, kann daher diese unter Vorbehalt leisten, in der Folge zunächst ein Streitschlichtungsverfahren vor der Regulierungskommission der E-Control erwirken und nach dessen Abschluss Klage bei Gericht einbringen.

Dem steht auch die Schiedsvereinbarung des Kapazitätsvertrags nicht entgegen. Die antragstellende Gesellschaft hat in Kenntnis der Rechtslage, die sie nunmehr vor dem VfGH bekämpfen will, den Kapazitätsvertrag unter Einschluss einer Schiedsvereinbarung abgeschlossen. Es handelt sich dabei um eine prorogable Unzuständigkeit der ordentlichen Gerichte, die die antragstellende Gesellschaft selbst herbeigeführt hat. Es ist mit dem Charakter des Individualantrags als subsidiärem Rechtsbehelf (vgl VfSlg 19333/2011 mwN) nicht zu vereinbaren, dass Vertragsparteien auf diese Weise die Zumutbarkeit des Zivilrechtswegs ausschließen und so über eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Individualantrags disponieren könnten. Im Übrigen ist auf § 611 Abs 2 Z 8 ZPO (als Anfechtungsgrund für den Fall, dass der Entscheidung des Schiedsgerichts eine verfassungswidrige generelle Norm zugrunde liegt) zu verweisen.