Vier Blinde beschreiben einen Elefanten. So lässt sich die verfahrene Debatte zum Dauerbrenner der Unionsrechtskonformität des österr Glücksspielmonopols auf den Punkt bringen. Der vorliegende Beitrag beschreibt das bestehende Dilemma, sieht aber zugleich frischen Wind aufgrund eines aktuellen Erkenntnisses des VfGH. Vielleicht lassen sich die unterschiedlichen Narrative bald doch noch zu einer gemeinsamen Erkenntnis darüber zusammenzuführen, ob das raumgreifende Ding im Casino nun ein Elefant ist oder nicht.
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Inhalt der Ausgabe
S. 481 - 491, Aufsatz
Jaeger, Thomas
Der Elefant im Casino: Österreichs verfahrenes Glücksspielrecht
Diesmal: Green Deal – Grundsatzeinigung auf ein EU-Renaturierungsgesetz und Vorschlag zum Entfall der Kennzeichnungspflicht für CRISPR/Cas. Teilweiser Geltungsbeginn der VO über den Binnenmarkt verzerrende Drittstaatssubventionen samt Annahme von Durchführungsbestimmungen durch die Kommission. Im Fokus – Erste Schlussanträge zur EUStA implizieren mutmaßliche Unionsrechtswidrigkeit des § 11 EUStA-DG. Außerdem aus der Rsp: Neues zu den Rechtswirkungen internationaler Abkommen der EU und zur Aktivlegitimation bei der Nichtigkeitsklage im Kontext der EU-Taxonomie.
S. 501 - 506, Rechtsprechung
Wettbewerbsrecht: Vertikale Vereinbarungen – Mindestpreise für den Weiterverkauf, die ein Lieferant seinen Vertriebshändlern vorschreibt
1. Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass die Feststellung, dass eine vertikale Vereinbarung über die Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf eine „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ enthält, nur getroffen werden kann, nachdem festgestellt wurde, ob diese Vereinbarung unter Berücksichtigung des Inhalts ihrer Bestimmungen, der mit der Vereinbarung verfolgten Ziele sowie aller Gesichtspunkte, die den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, bilden, den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigt.
2. Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine „Vereinbarung“ iS dieses Artikels vorliegt, wenn ein Lieferant seinen Vertriebshändlern Mindestpreise für den Weiterverkauf der von ihm vertriebenen Waren vorschreibt, soweit die Vorgabe dieser Preise durch den Lieferanten und ihre Einhaltung durch die Vertriebshändler Ausdruck des übereinstimmenden Willens der Parteien ist. Diese Übereinstimmung des Willens kann sich sowohl aus den Klauseln des in Rede stehenden Vertriebsvertrags ergeben, wenn dieser eine ausdrückliche Aufforderung enthält, Mindestpreise für den Weiterverkauf einzuhalten, oder den Lieferanten zumindest autorisiert, solche Preise festzusetzen, als auch aus dem Verhalten der Parteien und insb der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der Vertriebshändler zu der Aufforderung, sich an Mindestpreise für den Weiterverkauf zu halten.
3. Art 101 AEUV in Verbindung mit dem Effektivitätsgrundsatz ist dahin auszulegen, dass das Vorliegen einer „Vereinbarung“ iS dieses Artikels zwischen einem Lieferanten und seinen Vertriebshändlern nicht nur durch unmittelbare Beweise nachgewiesen werden kann, sondern auch durch objektive und übereinstimmende Indizien, aus denen auf das Vorliegen einer solchen Vereinbarung geschlossen werden kann.
4. Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass eine vertikale Vereinbarung über die Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf nahezu das gesamte, aber nicht das vollständige Hoheitsgebiet eines MS abdeckt, nicht ausschließt, dass diese Vereinbarung den Handel zwischen MS beeinträchtigen kann.
S. 506 - 511, Rechtsprechung
Freier Kapitalverkehr/Niederlassungsfreiheit: Unzulässige Rechtsvorschriften eines MS, die einen Überprüfungsmechanismus für ausländische Investitionen in als ‚strategisch‘ angesehene gebietsansässige Unternehmen regeln
Die Bestimmungen des AEU-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit sind dahin auszulegen, dass sie einem in den Rechtsvorschriften eines MS vorgesehenen Überprüfungsmechanismus für ausländische Investitionen entgegenstehen, der es erlaubt, den Erwerb von Eigentum an einer als strategisch angesehenen gebietsansässigen Gesellschaft durch eine andere gebietsansässige Gesellschaft, die zu einer Gruppe von in mehreren MS niedergelassenen Gesellschaften gehört, in der ein Unternehmen aus einem Drittstaat einen bestimmenden Einfluss hat, mit der Begründung zu verbieten, dass dieser Erwerb das Interesse des Staates an der Gewährleistung der Versorgungssicherheit zugunsten des Bausektors, insb auf lokaler Ebene, in Bezug auf Grundrohstoffe wie Kies, Sand und Ton beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen droht.
S. 511 - 516, Rechtsprechung
Urheberrecht: Recht der öffentlichen Wiedergabe – Sogenannte „Privatkopieausnahme“ – Anbieter eines ‚Internet Protocol Television‘ (IPTV)-Dienstes (Österreich)
1. Art 2 und Art 5 Abs 2 lit b der RL 2001/29/EG sind dahin auszulegen, dass ein von einem Online-Fernsehübertragungsbetreiber kommerziellen Kunden angebotener Dienst, der es über eine Cloud-Hosting-Lösung oder mittels der vor Ort zur Verfügung gestellten erforderlichen Hard- und Software und jeweils auf Initiative seiner Endnutzer ermöglicht, Sendungen fortlaufend oder gezielt aufzunehmen, nicht unter die Ausnahme vom ausschließlichen Recht der Urheber und Sendeunternehmen, die Vervielfältigung geschützter Werke zu erlauben oder zu verbieten, fällt, wenn die von einem ersten Nutzer, der eine Sendung ausgewählt hat, erstellte Kopie vom Betreiber einer unbestimmten Zahl von Nutzern, die denselben Inhalt ansehen möchten, zur Verfügung gestellt wird.
2. Art 3 Abs 1 der RL 2001/29 ist dahin auszulegen, dass es keine „öffentliche Wiedergabe“ iS dieser Bestimmung darstellt, wenn ein Online-Fernsehübertragungsbetreiber seinem kommerziellen Kunden die erforderliche Hard- und Software zur Verfügung stellt sowie technische Unterstützung leistet, was es dem kommerziellen Kunden ermöglicht, seinen eigenen Kunden zeitversetzt Zugang zu Fernsehsendungen über das Internet zu gewähren, wobei dies auch dann gilt, wenn der Online-Fernsehübertragungsbetreiber Kenntnis davon hat, dass sein Dienst Zugang zu geschützten Sendungsinhalten ohne Zustimmung ihrer Urheber ermöglicht.
S. 516 - 519, Rechtsprechung
Arbeitsrecht: Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer – Begriff ‚Unternehmen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt‘ – Juristische Person des Privatrechts im öffentlichen Sektor
1. Art 2 lit a der RL 2002/14/EG ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung eine juristische Person des Privatrechts erfassen kann, die wie eine Person des öffentlichen Rechts handelt und unter hoheitliche Befugnisse fallende Tätigkeiten ausübt, sofern sie im Übrigen Dienstleistungen gegen Entgelt erbringt, die mit von Marktteilnehmern erbrachten Dienstleistungen in Wettbewerb stehen.
2. Art 4 Abs 2 lit b der RL 2002/14 ist dahin auszulegen, dass die dort vorgesehene Pflicht zur Unterrichtung und Anhörung auf den Wechsel der Stelle bei einer kleinen Anzahl von geschäftsführend auf leitende Positionen ernannten Arbeitnehmern keine Anwendung findet, wenn dieser Wechsel nicht geeignet ist, die Beschäftigungssituation, die Beschäftigungsstruktur und die wahrscheinliche Beschäftigungsentwicklung in dem betreffenden Unternehmen zu beeinträchtigen oder die Beschäftigung allgemein zu bedrohen.
S. 519 - 521, Rechtsprechung
Verbraucherschutz: Angabe der Preise für Erzeugnisse – Begriff ‚Verkaufspreis‘ – Waren, die in Pfandbehältern verkauft werden
Art 2 lit a der RL 98/6/EG ist dahin auszulegen, dass der dort vorgesehene Begriff des Verkaufspreises nicht den Pfandbetrag enthält, den der Verbraucher beim Kauf von Waren in Pfandbehältern zu entrichten hat.
Die gesetzlichen Regelungen über die Befristung von Bühnenarbeitsverträgen verstoßen nicht gegen Unionsrecht. Selbst wenn sich aus Art 30 GRC ein Verbot unzulässiger Kettenarbeitsverträge ergäbe, kann daraus kein Anspruch auf Fortbestand des Arbeitsvertrages abgeleitet werden.
Soweit für Arbeitsverhältnisse zu Gemeinden keine besonderen landesgesetzlichen Regelungen gelten, kommt das allgemeine Zivil- und Arbeitsvertragsrecht zur Anwendung.
Das AngG findet auf Arbeitnehmer von Gemeinden, für die kein landesgesetzliches Dienstrecht gilt, keine Anwendung, wenn sie in der Hoheitsverwaltung beschäftigt sind. Eine vom AngG abweichende Berechnung der Abfertigung in einer Vertragsschablone verstößt auch nicht gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
Wird ein Arbeitsverhältnis während einer Arbeitsverhinderung infolge Krankheit oder Unglücksfall des Arbeitnehmers einvernehmlich aufgelöst, bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bestehen. Auf eine Kenntnis des Arbeitgebers vom Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit kommt es nicht an.
Der Zeitpunkt der Krankschreibung durch den Arzt ist nicht mit dem objektiven Beginn der Arbeitsverhinderung gleichzusetzen. Erfolgt eine Krankschreibung rückwirkend, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsverhinderung schon zu diesem Zeitpunkt vorlag. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit zu beweisen, dass unabhängig von der Krankschreibung objektiv keine Arbeitsunfähigkeit vorlag.
Ein Gutachten der Gleichbehandlungskommission, das erst nach Beendigung eines Gerichtsverfahrens vorliegt und zu einem anderen Ergebnis gelangt als das Gerichtsurteil, bildet keinen Wiederaufnahmegrund.
Ein Mitglied des Wahlvorstandes ist zur Anfechtung einer Betriebsratswahl berechtigt, auch wenn es selbst die Wählerliste nicht überprüft hat.
Die Unvollständigkeit der Wählerliste ist objektiv geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen und bildet einen Anfechtungsgrund.
S. 526 - 531, Rechtsprechung
Ukraine-Krieg; Einfrieren des Vermögens von sanktionierten Personen; Eintragung im Firmenbuch
Das Firmenbuchgericht hat aufgrund einer Mitteilung nach § 6 Abs 1 SanktG von Amts wegen im Firmenbuch einzutragen, dass das Vermögen der betreffenden Person oder Einrichtung eingefroren ist. Dabei ist auch der zugrundeliegende Rechtsakt nach § 2 Abs 1 oder die zugrundeliegende unmittelbar anwendbare Sanktionsmaßnahme der Europäischen Union anzuführen.
Aufgrund der jedermann zugänglichen Nachrichtenlage über die Verschleierungspraxis der von EU-Sanktionen betroffenen Personen und Einrichtungen (Stichwort: „Oligarchen-Vermögen“) kann es als allgemeinkundig (§§ 15 FBG, 33 Abs 1 AußStrG) gelten, dass trotz formal 50 % nicht erreichender Beteiligung über Bestellung von abhängigen Organmitgliedern, verdeckte Stimmrechtsausübung und andere Dispositionshandlungen wirtschaftliche dem Eigentum entsprechende Macht über Gesellschaften, die etwa ihren Sitz in Russland haben, häufig ausgeübt wird, um (ua) EU-Sanktionen zu unterlaufen.
S. 531 - 533, Rechtsprechung
Haftung des Treugebers für Kapitalaufbringung; Rechtsmissbrauch; Trennungsprinzip; Limited; Löschung; Brexit
Der Treugeber haftet für die vom Treuhänder übernommene Einlagepflicht ausnahmsweise, wenn die Zwischenschaltung des Treuhänders offenkundig Umgehungs- bzw Missbrauchszwecken dient. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Treuhänder nur deshalb eingeschaltet wurde, um eine diesbezügliche Haftung des Treugebers zu vermeiden und der Treuhänder von vornherein nicht über die erforderlichen wirtschaftlichen Mittel verfügt, seiner Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage nachzukommen („Strohmann“).
Die bloße (erlaubte) Inanspruchnahme, der von der englischen Rechtsordnung bereitgestellten Gesellschaftsform der Limited kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, auch wenn dadurch im Inland gegebenenfalls bestehende höhere Anforderungen für die Kapitalaufbringung umgangen werden sollten.
Erfolgte kein Heimfall an die englische Krone und war auch keine Wiedereintragung im Heimatregister zu erreichen, wurde das in Österreich gelegene Vermögen einer vor dem Brexit gelöschten Limited, einer mit der gelöschten Limited nicht identen österreichischen juristischen Person („Restgesellschaft“) zugewiesen, auf die die Normen der Nachtragsliquidation für die GmbH analog anzuwenden sind. Zu einer Gesamtrechtsnachfolge auf die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bildenden Gesellschafter (oder den Alleingesellschafter) kommt es lediglich bei einer im Zeitpunkt des Brexit existenten englischen Limited mit Verwaltungssitz im Inland.
S. 533 - 535, Rechtsprechung
Feststellung der Gesellschaftereigenschaft bei wegen Vermögenslosigkeit gelöschter GmbH; Nachtragsliquidation
Bei einer gemäß § 40 FBG gelöschten GmbH können die Gesellschafter, wenn sich nachträglich Vermögen der Gesellschaft herausstellt, keinen die Auflösung der Gesellschaft beseitigenden Fortsetzungsbeschluss fassen. In diesem Fall ist zwingend eine Nachtragsliquidation durchzuführen. Das (wirtschaftliche) Interesse an der (vormaligen) Gesellschafterstellung kann sich daher im Wesentlichen nur auf einen allfälligen aus der Nachtragsliquidation zukommenden Liquidationserlös beziehen.
Um gegenüber der Gesellschaft bzw dem Nachtragsliquidator eine Bindung im Hinblick auf die Feststellung der Gesellschafterstellung zu erzeugen, muss zumindest die Gesellschaft mitgeklagt werden.
S. 535 - 537, Rechtsprechung
Vertretungungslose GmbH; mangelnde Verfahrensfähigkeit; Prätendentenstreit; Verfahrenskurator oder Nachtragsliquidator
Das Verfahrensgericht kann nicht gemäß § 5 AußStrG für eine im Firmenbuch gelöschte Gesellschaft, die aufgrund bestehenden Aktivvermögens rechts- und parteifähig ist und zu deren Gunsten – aufgrund eines Prätendentenstreits – eine Hinterlegung nach § 1425 ABGB erfolgen soll, selbst einen Verfahrenskurator bestellen.
Das Gericht hat vielmehr gemäß § 5 Abs 2 Z 2 lit d AußStrG dadurch für die Vertretung durch einen gesetzlichen Vertreter zu sorgen, dass es dem Erleger aufträgt, die Bestellung eines Nachtragsliquidators beim Firmenbuchgericht zu beantragen.
S. 537 - 537, Rechtsprechung
Provisionsanspruch Immobilienmakler; Namhaftmachung bloß eines von mehreren (späteren) Erwerbern; Kausalitätserfordernis
Für das Entstehen des Provisionsanspruchs genügt die Mitveranlassung des Geschäftsabschlusses.
Der Abänderungsantrag gemäß §§ 72 ff AußStrG vereint die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage der ZPO und ist diesen Rechtsbehelfen nachgebildet. Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Abänderungsverfahrens in den §§ 72 ff AußStrG ein eigenständiges Verfahren zur Beseitigung von mit besonders schwerwiegenden Mängeln behafteten – rechtskräftigen – Beschlüssen im Verfahren außer Streitsachen geschaffen.
Die §§ 72 ff AußStrG sind neben den Spezialregeln für das Kartellverfahren in §§ 12 Abs 3, 16 KartG auch im Kartellverfahren anzuwenden.
Im Gleichlauf mit dem Rechtsmittelverfahren kann ein Abänderungsantrag jedenfalls von demjenigen erhoben werden, der durch die angefochtene Entscheidung des Vorprozesses formell beschwert ist. Hingegen wird in jenen Fällen, in denen der Antragsteller mit seinem ursprünglichen Begehren zur Gänze obsiegte, im Regelfall mangels formeller Beschwer und wegen der Möglichkeit einer neuen Antragstellung kein Abänderungsantrag zur Verfügung stehen.
Ebenfalls parallel zum Rechtsmittelverfahren wird in jenen Fällen, in denen die materielle Beschwer zur Erhebung eines Rechtsmittels ausreicht, diese auch für die Einbringung eines Abänderungsantrags nach §§ 72 ff AußStrG genügen.
Das Recht zur Stellungnahme gem § 45 Abs 3 AVG umfasst auch das Recht sich einer sachkundigen Person zu bedienen, wenn es sich um die Stellungnahme zu einem Sachverständigengutachten handelt. In einer derartigen Situation ist der Partei über ihren Antrag von der Behörde eine entsprechende Frist für die Beiziehung einer sachkundigen Person ausdrücklich einzuräumen.
Nach der stRsp des VwGHs ist in jenen Fällen, in denen die Behörde einen Antrag zurückgewiesen hat, „Sache“ eines Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung.
S. 543 - 543, Rechtsprechung
Feststellung der Kosten der Systemnutzung einer Verteilernetzbetreiberin
Die Einordnung einer Kostenposition als beeinflussbar oder nicht beeinflussbar iSd § 59 Abs 6 ElWOG 2010 hat ausschließlich den Zweck, die Wirkung einer Effizienzvorgabe auf jene Kostenpositionen zu beschränken, bei denen der Netzbetreiber Einsparungspotentiale nutzen kann. Für die Ermittlung der Kapitalstruktur nach § 60 ElWOG 2010 hat diese Einordnung hingegen keine Relevanz.
Die Behörde bzw das Verwaltungsgericht hat gem § 11 Abs 1 Wr WettenG 2016 umfassend zu prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die es zweifelhaft machen, ob die verantwortliche Person die Gewähr voller Vertrauenswürdigkeit bietet. Der Gesetzgeber hat in der Folge in § 11 Abs 2 leg cit eine Aufzählung jener „Tatsachen“ vorgenommen, bei deren Vorliegen er selbst jedenfalls von der fehlenden Zuverlässigkeit des Bewilligungswerbers ausgeht. In diesen Fällen bleibt der Behörde kein Beurteilungsspielraum, vielmehr liegt keine Zuverlässigkeit vor.
Dies schließt jedoch nicht aus, dass die Behörde auch andere, nicht in § 11 Abs 2 leg cit genannte „Tatsachen“ ins Kalkül zieht und zum Ergebnis kommt, dass die Gewähr voller Vertrauenswürdigkeit nicht gegeben ist. Die Heranziehung der „Tatsache“ des Vorliegens eines Schuldenregulierungsverfahrens zur Prüfung der Zuverlässigkeit einer – potentiellen – verantwortlichen Person gem § 11 Abs 1 Wr WettenG 2016 ist angesichts der Zielsetzungen des Wr WettenG 2016 daher nicht zu beanstanden.
Im Anwendungsbereich des § 49 EisbG sind nur jene Kosten aufzuteilen, die durch die Umsetzung der von der Behörde nach § 49 Abs 2 EisbG getroffenen Sicherungsentscheidung erwachsen. Kosten für Einrichtungen, wie etwa eine Gleiseindeckung, die unabhängig von der Sicherungsart für alle Eisenbahnkreuzungen erforderlich sind, sind daher nicht einzubeziehen.
Das EisbG verlangt keine Bezifferung der maßgeblichen Kosten für die Errichtung bzw Erhaltung und Inbetriebhaltung der Sicherungsanlage im verfahrenseinleitenden Antrag. Eine dennoch vorgenommene, also „überflüssige“ Bezifferung dieser Kosten durch den Antragsteller kann daher zu keiner Verfristung des Anspruchs führen.
S. 544 - 544, Rechtsprechung
Zustimmung zu nachteiligen Abweichungen im Überprüfungsverfahren der Ausführung von Wasseranlagen
Nach der Rsp des VwGH kommt es für die Frage, ob die Abweichung der ausgeführten Anlage vom bewilligten Vorhaben auf der Basis der Anforderungen des § 121 Abs 1 WRG 1959 nachträglich ohne Verletzung von Rechten eines Dritten genehmigt werden darf, darauf an, ob die vorgefundene Abweichung fremden Rechten nachteilig ist oder nicht (vgl VwGH 22.11.2018, Ra 2018/07/0420, mwN).
Ohne Zustimmung eines in seinen Rechten nachteilig betroffenen Grundeigentümers ist eine Genehmigung nicht möglich, auch wenn die Abweichung geringfügig im Sinn des § 121 WRG 1959 ist. Nachteilig betroffen ist ein Grundeigentümer dann, wenn durch die Abweichungen eine über die erteilte Zustimmung hinausgehende Inanspruchnahme seines Grundeigentums erfolgt.
Die Zustimmung des betroffenen Grundeigentümers gem § 121 Abs 1 WRG 1959 kann jedoch auch vor Erlass des Bewilligungsbescheids erfolgen. Ist die Zustimmung in einem wasserrechtlichen Übereinkommen enthalten, kann sie nicht einseitig widerrufen werden.
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