Heft 9, September 2020, Band 34

Das Versicherungsvertragsgesetz kennt unterschiedliche Bestimmungen, die den Umgang mit einer nachträglichen Störung des Äquivalenzverhältnisses regeln. Der vorliegende Beitrag nimmt die Bestimmungen in den Blick, die eine nachträgliche Störung zu Lasten des Versicherungsnehmers vor Augen haben. Im Detail ist fraglich, in welchen Fällen das Verhältnis zwischen Prämienschuld des Versicherungsnehmers und Leistung des Versicherers derart gestört sein kann, dass der Versicherungsnehmer ein Recht auf Prämienreduktion hat. Im Besonderen ist umstritten, ob eine bloß vorübergehende (temporäre) Störung des Äquivalenzverhältnisses rechtserheblich sein soll. Die COVID-19 bedingten (vorübergehenden) Betriebsschließungen rücken dabei den nachträglichen (temporären) Wegfall des versicherten Interesses in den Fokus.

Die bestehenden elektrizitätsrechtlichen Bundesförderungen kommen allesamt ohne privatwirtschaftliche Elemente aus. Für die herrschende Lehre folgt dies zwingend aus dem Kompetenzrecht. Dass dem nicht so ist, will der vorliegende Beitrag unter II. zeigen. Unter III. wird der kompetenzrechtlichen Grundlage für „transkompetente“ Gesetze nachgegangen.

Art 2 Nr 1 der RL 2011/7/EU ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag, dessen Hauptleistung in der entgeltlichen Überlassung einer Immobilie zur vorübergehenden Nutzung besteht, wie zB ein Mietvertrag über Geschäftsräume, einen Geschäftsvorgang, der zu einer Erbringung von Dienstleistungen führt, iS dieser Bestimmung darstellt, sofern dieser Geschäftsvorgang zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen erfolgt.

Sofern ein befristeter oder unbefristeter Vertrag, der eine wiederkehrende Zahlung in im Voraus festgelegten Zeitabständen wie zB die monatliche Miete aus einem Mietvertrag über Geschäftsräume vorsieht, als zu einer Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt führender Geschäftsvorgang iS von Art 2 Nr 1 der RL 2011/7 in den sachlichen Anwendungsbereich dieser RL fällt, ist Art 5 der RL dahin auszulegen, dass ein solcher Vertrag nicht zwangsläufig als eine Vereinbarung von Ratenzahlungen iS von Art 5 der RL angesehen werden muss, damit er, wenn eine Zahlung nicht zum vereinbarten Termin erfolgt, die in den Art 3 und 6 der RL vorgesehenen Zins- und Entschädigungsansprüche auslösen kann.

Der Begriff „Gesamtkosten des Kredits für den Verbraucher“ in Art 3 lit g der RL 2008/48/EG ist dahin auszulegen, dass er die Kosten für eine etwaige Verlängerung des Kredits umfasst, sofern zum einen die konkreten und genauen Bestimmungen über eine etwaige Verlängerung des Kredits, einschließlich der Dauer dieser Verlängerung, Teil der zwischen dem Kreditnehmer und dem Kreditgeber vereinbarten Klauseln und Bedingungen des Kreditvertrags sind und zum anderen diese Kosten dem Kreditgeber bekannt sind.

Art 2 lit a der RL 2002/65/EG ist dahin auszulegen, dass eine Änderungsvereinbarung zu einem Darlehensvertrag nicht unter den Begriff „Finanzdienstleistungen betreffender Vertrag“ iS dieser Bestimmung fällt, wenn durch sie lediglich der ursprünglich vereinbarte Zinssatz geändert wird, ohne die Laufzeit des Darlehens zu verlängern oder dessen Höhe zu ändern, und die ursprünglichen Bestimmungen des Darlehensvertrags den Abschluss einer solchen Änderungsvereinbarung oder – für den Fall, dass eine solche nicht zustande kommen würde – die Anwendung eines variablen Zinssatzes vorsahen.

Art 5 Abs 1 der RL 2008/95/EG ist dahin auszulegen, dass eine im geschäftlichen Verkehr auftretende Person, die auf einer Website eine Anzeige hat platzieren lassen, durch die eine Marke eines Dritten verletzt wird, das mit dieser Marke identische Zeichen nicht benutzt, wenn Betreiber anderer Websites diese Anzeige übernehmen, indem sie sie auf eigene Initiative und im eigenen Namen auf diesen anderen Websites veröffentlichen.

Art 8 Abs 2 lit a der RL 2004/48/EG ist dahin auszulegen, dass der darin genannte Begriff „Adressen“ sich, was einen Nutzer anbelangt, der ein Recht des geistigen Eigentums verletzende Dateien hochgeladen hat, nicht auf die E-Mail-Adresse und Telefonnummer dieses Nutzers sowie die für das Hochladen dieser Dateien genutzte IP-Adresse oder die bei seinem letzten Zugriff auf das Benutzerkonto verwendete IP-Adresse bezieht.

Art 17 Abs 2 iVm Art 22 Abs 2 des am 28. Mai 1999 in Montreal geschlossenen Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr, das von der Europäischen Gemeinschaft am 9. Dezember 1999 unterzeichnet und mit dem Beschluss 2001/539/EG des Rates vom 5. April 2001 in ihrem Namen genehmigt wurde, ist dahin auszulegen, dass der in Art 22 Abs 2 bei Zerstörung, Verlust, Beschädigung oder Verspätung des aufgegebenen Gepäcks, für das keine besondere Erklärung über das Interesse an der Ablieferung am Bestimmungsort abgegeben wurde, als Höchstbetrag für die Haftung des Luftfrachtführers vorgesehene Betrag eine Obergrenze für die Entschädigung darstellt, die dem Reisenden nicht automatisch und pauschal zusteht. Es ist demnach Sache des nationalen Gerichts, innerhalb dieser Grenze den Entschädigungsbetrag zu bestimmen, der diesem unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles zusteht.

Art 17 Abs 2 iVm Art 22 Abs 2 des Übereinkommens von Montreal ist dahin auszulegen, dass der Entschädigungsbetrag, den ein Luftfahrtunternehmen einem Reisenden bei Zerstörung, Verlust, Beschädigung oder Verspätung eines aufgegebenen Gepäckstücks schuldet, für das keine besondere Erklärung über das Interesse an der Ablieferung am Bestimmungsort abgegeben wurde, vom nationalen Gericht nach den geltenden nationalen Rechtsvorschriften, insb den Beweisregeln, zu bestimmen ist. Diese Vorschriften dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als die für vergleichbare innerstaatliche Rechtsbehelfe geltenden und nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der Rechte, die durch das Übereinkommen von Montreal verliehen werden, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.

Die Bezahlung des Urlaubs ist ein Wesenselement des Urlaubs. Faktisches Fernbleiben vom Arbeitsplatz ohne Bezahlung ist kein Urlaubsverbrauch.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.1. Ist mit Art 31 Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art 7 Arbeitszeit-Richtlinie eine nationale Vorschrift vereinbar, wonach eine Urlaubsersatzleistung für das laufende (letzte) Arbeitsjahr nicht gebührt, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig einseitig das Dienstverhältnis beendet („Austritt“)?

1.2. Wenn diese Frage verneint wird:

1.2.1. Ist dann zusätzlich zu prüfen, ob der Verbrauch des Urlaubs für den Arbeitnehmer unmöglich war?

1.2.2. Nach welchen Kriterien hat diese Prüfung zu erfolgen?

Das Konkurrenzverbot des § 7 AngG bindet nur den Arbeitnehmer, nicht aber Dritte. Das gilt auch, wenn der Dritte eine GmbH ist, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der (ehemalige) Angestellte ist.

Bloßes Nichterscheinen am Arbeitsplatz rechtfertigt für sich alleine nicht den Schluss, dass der Arbeitnehmer vorzeitig ausgetreten ist. Es müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen eine solche Absicht erschlossen werden kann.

In einem Firmenbuchverfahren, dem ein Antrag auf Eintragung eines neuen Geschäftsführers zugrunde liegt, genießt die Gesellschaft Parteistellung. Denn nach st Rspr sind (auch) Anmeldungen im vereinfachten Verfahren nach § 11 FBG zwar von den Vertretern der Gesellschaft in vertretungsbefugter Anzahl vorzunehmen, die Anmeldung erfolgt aber im Namen der Gesellschaft. Bei Ablehnung der Eintragung ist daher die Gesellschaft beschwert und deshalb als Partei (§ 2 Abs 1 Z 2 AußStrG iVm § 15 Abs 1 FBG) rekurs- und revisionsrekursberechtigt.

Das Firmenbuchgericht hat die Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen. Die materielle Prüfpflicht gilt auch in Fällen vereinfachter Anmeldung. Die Aussage, die Angaben des Geschäftsführers über einen Abtretungsvorgang würden „grundsätzlich nicht geprüft“, ist lediglich als Beschreibung des faktischen Regelfalls, nicht als Einschränkung der Prüfungsbefugnis des Firmenbuchgerichts zu verstehen. Vielmehr entspricht es völlig herrschender Auffassung, dass das Firmenbuchgericht, wenn Bedenken bestehen, weiter prüfen kann und muss. Daher trifft es nicht zu, dass das Gericht die rechtlichen Grundlagen des Übertragungsakts nie zu prüfen hätte. Vielmehr entspricht es st Rspr, dass das Firmenbuchgericht etwa zur diesbezüglichen Prüfung die Vorlage des Notariatsakts über die Abtretung verlangen kann, wenn es anlässlich seiner amtswegigen Prüfung Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Gesuch zugrunde liegenden Tatsachen hegt.

Die Frage, wie eine Erklärung im Einzelfall aufzufassen ist, ob eine Offerte inhaltlich ausreichend bestimmt ist und insbesondere, ob in ihr ein endgültiger Bindungswille des Antragstellers zum Ausdruck kommt, ist jeweils nur nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und stellt im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage dar.

Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils. Hier sind eine Vielzahl von Vertragsgestaltungen möglich. Neben der Abtretung ist auch die Aufspaltung in ein gesondertes Angebot und Annahme prinzipiell möglich. Ebenso möglich ist aber ein Angebot auf Abschluss bloß einer diesbezüglichen Verpflichtungsvereinbarung. Die Abgrenzung zwischen diesen verschiedenen Formen der Rechtsgeschäfte kann regelmäßig nur fallspezifisch vorgenommen werden, sodass sich hier in der Regel keine Rechtsfragen der von § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Bedeutung stellen.

Enthält das „Anbot“ – wie im vorliegenden Fall – mehrere Bedingungen und Befristungen, die die Prüfung, ob überhaupt ein annahmefähiges Anbot vorliegt, erschweren, stellen sich ähnliche Bedenken wie gegen in einer Satzung vorgesehene Regelungen über einen an Bedingungen geknüpften ipso-iure-Übergang von Anteilen. Der rechtspolitische Grund des in § 76 Abs 2 GmbHG statuierten Formerfordernisses liegt einerseits in der Immobilisierung der Geschäftsanteile, allenfalls auch im Schutz vor Übereilung, aber auch in der Klarstellungsfunktion. Dadurch soll gewährleistet werden, dass die Identität der jeweiligen Gesellschafter sicher festgestellt werden kann. Der erkennende Senat hat ausgesprochen, dass ein derartiges Klarstellungsinteresse auch dann besteht, wenn die Satzung die Voraussetzungen des Übergangs des Gesellschaftsanteils regelt. Auch in derartigen Fällen können durchaus Zweifelsfragen auftauchen. So könne fraglich sein, ob überhaupt die Voraussetzungen für einen in der Satzung vorgesehenen ipso-iure-Übergang des Geschäftsanteils erfüllt sind. Diese Überlegungen lassen sich auf Angebote zur Abtretung eines GmbH-Anteils übertragen. Die in diesem Zusammenhang erforderliche Beurteilung kann von strittigen Tatfragen (vgl 6 Ob 150/08i), aber auch von komplizierten Rechtsfragen abhängen. Damit kann unklar sein, ob überhaupt ein annahmefähiges Angebot vorliegt.

Diese Schwierigkeiten können im Einzelfall auch dafür sprechen, ein „Anbot“ auf Abtretung eines Geschäftsanteils erst als Anbot auf Abschluss eines künftig abzuschließenden separaten Abtretungsvertrags zu verstehen, sodass die „Annahme“ dieses Angebots nicht zum unmittelbaren Erwerb einer Gesellschafterstellung, sondern nur zur – gegebenenfalls im Streitverfahren durchzusetzenden – Verpflichtung des Offerenten führt, einen Abtretungsvertrag abzuschließen.

Ein kennzeichenmäßiger Gebrauch einer Marke liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung – oder in Beziehung auf sie – so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft. Als Maßstab wird vom durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart ausgegangen. Kennzeichenmäßiger Gebrauch bedeutet demnach, dass die Bezeichnung als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen und damit zu deren Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (Hinweisfunktion). Zudem anerkennt der EuGH die Werbefunktion der Marke, zumal der Inhaber mit dieser nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen möchte, sondern sie auch für Zwecke der Werbung einsetzen will, um den Verbraucher zu informieren und zu überzeugen. Dementsprechend liegt ein kennzeichenmäßiger Gebrauch auch dann vor, wenn ein (fremdes) Zeichen in eine Unternehmensbezeichnung oder in Werbemittel (zB Anzeigen, Kataloge, Preislisten, Geschäftsbriefe, Drucksachen, Rechnungen) eingebettet wird. Ist die Verwendung eines Zeichens mehrdeutig, so muss ein kennzeichenmäßiger Gebrauch angenommen werden.

Nach Art 10 CMR haftet der Absender dem Frachtführer für die durch die mangelhafte Verpackung des Guts verursachten Schäden an Personen, am Betriebsmaterial und an anderen Gütern sowie für alle durch die mangelhafte Verpackung verursachten Kosten, es sei denn, dass der Mangel offensichtlich oder dem Frachtführer bei der Übernahme des Guts bekannt war und er diesbezüglich keine Vorbehalte gemacht hat.

Die Bestimmung normiert sohin eine Gewährhaftung des Absenders. Dieser haftet ohne Verschulden für jeden Schaden, der aufgrund mangelhafter Verpackung entstanden ist.

Der Anspruch gemäß Art 10 CMR besteht nur zwischen den jeweiligen Vertragsparteien. Aktivlegitimiert ist also nur der Vertragspartner des Absenders sowie ein nachfolgender Beförderer im Sinn von Art 34 CMR, dagegen nicht ein Unterfrachtführer; dieser kann sich nur an den Hauptfrachtführer halten, der sein Absender ist. Auch passivlegitimiert ist nur der Vertragspartner des Frachtführers.

Art 10 CMR erfasst alle Personen, die durch die mangelhafte Verpackung des Absenders geschädigt werden. Es ist also nicht nur die Person des Frachtführers gemeint. Geschützt sind auch alle anderen Personen, die mit den transportierten Gütern zusammenkommen.

Der Begriff Betriebsmaterial in Art 10 CMR umfasst das für den Transport notwendige Material. Keine Voraussetzung ist, dass es dem Betrieb des Hauptfrachtführers unmittelbar zugehörig sein muss. Vielmehr gehört auch das vom Unterfrachtführer für den Transport benutzte Material dazu.

Eine die Haftung ausschließende Offensichtlichkeit des Mangels liegt vor, wenn der Mangel offensichtlich, also evident bzw bereits mit geringster Sorgfalt zu entdecken war oder wenn der Verpackungsmangel dem Frachtführer bei Durchführung seiner ihm obliegenden Prüfung des äußeren Zustands der Verpackung hätte auffallen müssen. Offensichtlich ist ein Verpackungsmangel auch dann, wenn er bei oberflächlicher Besichtigung des Guts ohne Weiteres ins Auge fällt.

Auskunfts- und Kontrollrechte auch eines ausgeschiedenen Kommanditisten sind im Außerstreitverfahren geltend zu machen.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich in dem Fall, dass nicht nur die Kontroll- und Überwachungsrechte eines Gesellschafters als solche streitig sind, sondern auch ihre tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen (Gesellschafterqualität, Beteiligung an der Gesellschaft, Identität der Gesellschaft). Diesfalls ist der Anspruch auf Bucheinsicht im Klageweg geltend zu machen.

Die CMR regelt – wie auch das UGB – nicht, ob der Frachtführer auch zur Verladung und Verstauung des Gutes verpflichtet ist. Sowohl im Anwendungsbereich der CMR als auch des UGB wird angenommen, dass die Verladung im Zweifel, namentlich ohne abweichende Vereinbarung, Sache des Absenders ist. Nach § 425 UGB übernimmt nämlich der Frachtführer (nur) die Ausführung der Beförderung von Gütern. Demnach liegt das Laden außerhalb des Beförderungsvertrags und der Absender haftet für Schäden, die auf seine eigene fehlerhafte Verladung zurückzuführen sind, wobei die Sicherung des Ladegutes als Bestandteil des Verladevorgangs anzusehen ist. Die tatsächliche Mithilfe des Fahrers bei der Verladung spielt keine Rolle, wenn die Verladung nicht dem Frachtführer oblag, weil diese Mithilfe dann nicht Gegenstand der vertraglichen Pflichten aus dem Frachtvertrag war und eine Handlung außerhalb des Haftungszeitraums darstellte.

War demnach nicht der Hauptfrachtführer, sondern der Absender zur Verladung und Sicherung des Transportgutes verpflichtet, kann auch der die bei der Sicherung des Ladegutes durch Anlegen von Gurten mithelfende Fahrer des Subfrachtführers betreffend diese Tätigkeit nicht nach § 1313a ABGB Erfüllungsgehilfe des Hauptfrachtführers gewesen sein.

Wer unbefugt Lichtbilder in einen Internetauftritt zum interaktiven Abruf eingliedert, verstößt dann gegen das Zurverfügungsstellungsrecht, wenn die Lichtbilder dadurch der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.

Das „öffentliche Zugänglichmachen“ setzt sich aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, nämlich einerseits aus der „Handlung des Zugänglichmachens“ und andererseits aus dem Element „öffentlich“.

Die Handlung des „Zugänglichmachens“ liegt vor, wenn eine zuvor auf einer anderen Website veröffentlichte Fotografie auf eine Website eingestellt wird, nachdem sie zuvor auf einen privaten Server kopiert worden war. Durch ein solches Einstellen auf eine (andere) Website wird den Besuchern dieser Website nämlich der Zugang zum betreffenden Lichtbild auf dieser Website ermöglicht.

Zum Element der „Öffentlichkeit“ hat der EuGH wiederholt ausgesprochen, dass dieses begrifflich eine unbestimmte Zahl potentieller Adressaten bedeutet und zudem aus einer ziemlich großen Zahl von Personen bestehen muss. Zur unbestimmten Zahl potentieller Adressaten judiziert der EuGH, dass es um das Zugänglichmachen eines Werks in geeigneter Weise „für Personen allgemein“, also „nicht auf besondere Personen beschränkt“, die einer privaten Gruppe angehören, geht. Mit der Formulierung „ziemlich große Zahl“ von Personen wird eine bestimmte Mindestschwelle eingezogen. Eine konkrete Zahl nennt der EuGH jedoch nicht, sondern verweist dazu auf die Beurteilung durch die nationalen Gerichte im Einzelfall. Zudem nennt der EuGH das Kriterium, dass der Bekl nicht in Gewinnerzielungsabsicht handeln darf.

Nach der Rsp des VfGH liegt eine verfassungsrechtlich unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung iSd Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK nur dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war und dabei der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher in dieser Konstellation, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst. Strafverfolgungen bzw Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, deren Straftatbestände einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird.

Konsumtion liegt nach der Rsp des VwGH vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen Tatbestand der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird.

Nach der stRsp des VwGH ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume iS einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät.

§ 19 Abs 2 erster Satz Wiener Wettengesetz enthält ein Zutrittsverbot zu bestimmten Orten (mit dem Zweck, Jugendliche und gesperrte Personen an der dort möglichen Wettteilnahme zu hindern) sowie ein Wettteilnahmeverbot derselben Personengruppe. Die Teilnahme an einer Wette, dh der Abschluss einer Wette, durch eine nichtteilnahmeberechtigte (z B gesperrte) Person an einem solchen Ort setzt jedoch zwingend den Verstoß gegen das Zutrittsverbot voraus. Insofern umfasst die zweite Anlastung des Straferkenntnisses zwingend die erste, weil eine verbotene Wettteilnahme ohne verbotenen Zutritt zu einer Betriebsstätte nicht denkbar ist. Der Vorwurf der Nichtverhinderung der Teilnahme einer nichtteilnahmeberechtigten Person an einer Wette hat dabei im Vergleich zur Verletzung der Zutrittsbeschränkung den höheren Unrechtsgehalt, weil das verbotene Verhalten, das das Zutrittsverbot effektiv zu verhindern sucht, tatsächlich gesetzt wurde.

Bei der Auslegung von nicht in die Kompetenz der Verwaltung fallenden Rechtsmaterien kommt dem VwGH keine Leitfunktion zu; er ist zur Fällung grundlegender Entscheidungen auf dem Gebiet des Zivilrechts nicht berufen, sodass die Auslegung zivilrechtlicher Normen auch keine erhebliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG begründen kann, solange den VwG dabei keine krasse Fehlentscheidung unterlaufen ist. Eine derartige Unvertretbarkeit ist in der Regel dann auszuschließen, wenn die VwG eine zivilrechtliche Vorfrage im Einklang mit der Rsp der OGH gelöst haben.

Der VwGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Rsp zur Rechtslage vor Einrichtung der VwG erster Instanz, wonach die Mitwirkung eines befangenen Organes bei der Entscheidung einer erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde durch eine unbefangene Berufungsentscheidung gegenstandslos wird, auf die neue Rechtslage zu übertragen ist, sodass die Entscheidung des unbefangenen VwG „in der Sache“ jene der Verwaltungsbehörde gegenstandslos macht. Es ist auch im vorliegenden Fall kein Grund ersichtlich, inwiefern die (behauptete) Befangenheit eines Mitglieds der Grundverkehrskommission nicht durch eine Sachentscheidung des VwG hätte saniert werden können.

Da die E des VwG, den Bescheid „zu beheben“, ohne die Rechtssache einer Sachentscheidung (über die Genehmigung des in Rede stehenden Rechtsgeschäfts) zuzuführen, somit jedenfalls rechtswidrig war, kommt es nicht darauf an, dass aus dem angefochtenen Erkenntnis nicht erkennbar ist, ob eine ersatzlose Behebung des Bescheides oder eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheides beabsichtigt (und gegebenenfalls rechtens) war.