Heft 5, Mai 2019, Band 33

Die Geoblocking-Verordnung gilt seit dem 3.12.2018. Die aufgrund der Geoblocking-Verordnung erfolgte einschlägige UWG-Novelle ist mit 29.1.2019 in Kraft getreten. Zur Frage der rechtlichen Beurteilung von Geoblocking-Praktiken aus Sachverhalten vor Anwendbarkeit der Geoblocking-Verordnung liegt eine Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission vom 17.12.2018 vor. Gründe genug, die aktuelle Rechtslage zu analysieren und praktische Tipps für die Gestaltung von Vertriebsvereinbarungen zu geben. Vertriebsverträge, die vor dem 2.3.2018 geschlossen wurden, sollten bis zum 23.3.2020 an die neue Rechtslage angepasst werden.

Mit 1.9.2018 ist die AZG-Novelle 2018 (BGBl I 2018/53) in Kraft getreten. Im Wesentlichen wurden drei zentrale Änderungen vorgenommen: Erstens wurden die Ausnahmen vom Anwendungsbereich des AZG neu gestaltet. Zweitens wurden neue rechtliche Rahmenbedingungen für Überstundenarbeit geschaffen, insb wurde mehr Überstundenarbeit zugelassen. Drittens wurden Beschränkungen, die sich auf Grund von Höchstarbeitszeitgrenzen und bestehender Ruhezeitenregelungen ergaben, gelockert. Der vorliegende Beitrag will nicht alle diese Themenfelder einer rechtlichen Analyse unterziehen, sondern konzentriert sich auf die neuen Regelungen zur Überstundenarbeit: Zum einen, weil diese auf Grund ihrer Breitenwirkung die größte praktische Bedeutung haben. Zum anderen hat der Gesetzgeber in diesem Kontext einen bemerkenswerten Spagat versucht: einerseits soll der AG durch Ausweitung des Arbeitszeitvolumens AN flexibler einsetzen können, anderseits soll das nur dann möglich sein, wenn auch der AN dazu bereit ist. Zuweilen ist sogar von einer „Freiwilligkeitsgarantie“ die Rede. Der vorliegende Beitrag geht daher der Frage nach, ob und in welcher Form diese in den neuen gesetzlichen Regelungen ihren Niederschlag gefunden hat.

Art 22 der RL 2014/104/EU ist dahin auszulegen, dass diese RL nicht auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar ist.

Art 102 AEUV und der Grundsatz der Effektivität sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die zum einen vorsieht, dass die Verjährungsfrist für Schadensersatzklagen drei Jahre beträgt und zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Geschädigte von seinem Anspruch auf Schadensersatz Kenntnis erlangt, auch wenn die für den Verstoß verantwortliche Person nicht bekannt ist, und zum anderen keine Möglichkeit vorsieht, diese Frist während eines bei der nationalen Wettbewerbsbehörde anhängigen Verfahrens zu hemmen oder zu unterbrechen.

Art 2 und Art 3 Abs 1 lit b der RL 2008/95/EG sind dahin auszulegen, dass die Qualifikation eines Zeichens im Zuge seiner Anmeldung durch den Anmelder als „Farbmarke“ oder „Bildmarke“ einer von mehreren maßgebenden Faktoren dafür ist, ob dieses Zeichen eine Marke iS von Art 2 dieser RL sein kann und ob diese Marke gegebenenfalls Unterscheidungskraft iS von Art 3 Abs 1 lit b der RL aufweist, die zuständige Markenbehörde jedoch nicht von ihrer Verpflichtung zur Durchführung einer konkreten Gesamtprüfung der Unterscheidungskraft der betreffenden Marke entbindet, was bedeutet, dass diese Behörde die Eintragung eines Zeichens als Marke nicht allein aus dem Grunde ablehnen darf, dass es keine Unterscheidungskraft aufgrund seiner Benutzung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen erlangt habe.

Art 2 der RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass er unter Umständen wie jenen des Ausgangsverfahrens der Eintragung eines Zeichens als Marke entgegensteht, wenn in der Anmeldung ein Widerspruch besteht – was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat.

Art 2 lit b der RL 93/13/EWG ist dahin auszulegen, dass der Arbeitnehmer eines Unternehmens und sein Ehepartner, die mit diesem Unternehmen einen in erster Linie den Mitarbeitern des Unternehmens vorbehaltenen Darlehensvertrag schließen, mit dem der Erwerb einer Immobilie zu privaten Zwecken finanziert werden soll, „Verbraucher“ iS dieser Bestimmung sind.

Art 2 lit c der RL 93/13 ist dahin auszulegen, dass dieses Unternehmen „Gewerbetreibender“ iS dieser Bestimmung ist, wenn es einen solchen Darlehensvertrag im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit schließt, auch wenn die Darlehensvergabe nicht seine Haupttätigkeit darstellt.

Art 16 lit e der RL 2011/83/EU ist dahin auszulegen, dass eine Ware wie eine Matratze, deren Schutzfolie vom Verbraucher nach der Lieferung entfernt wurde, nicht unter den Begriff „versiegelte Waren ..., die aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder aus Hygienegründen nicht zur Rückgabe geeignet sind und deren Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde“ iS dieser Vorschrift fällt.

Art 1 der VO (EU) Nr 1215/2012 ist dahin auszulegen, dass eine Klage auf Begleichung einer Forderung einer Körperschaft öffentlichen Rechts gegen einen Arbeitgeber betreffend Zuschläge für das Urlaubsentgelt aus Anlass der Entsendung von Arbeitnehmern in einen MS, in dem die Arbeitnehmer keinen gewöhnlichen Arbeitsort haben, oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung in diesem MS oder gegen einen Arbeitgeber mit Sitz außerhalb des Hoheitsgebiets dieses MS aus Anlass der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die ihren gewöhnlichem Arbeitsort in diesem MS haben, in den Anwendungsbereich dieser VO fällt, soweit die Modalitäten der Erhebung dieser Klage nicht von den allgemeinen Regelungen abweichen und es dem angerufenen Gericht dadurch insb nicht verwehrt wird, die Richtigkeit der Daten, auf denen die Bestimmung dieser Forderung beruht, zu prüfen; es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu überprüfen.

Ein im Arbeitsvertrag enthaltener Verweis auf jeweils geltende allgemeine Vertragsbedingungen räumt dem Arbeitgeber ein einseitiges Gestaltungsrecht ein, das nach Treu und Glauben und nach billigem Ermessen dazu berechtigt, Vertragsbestimmungen einseitig abzuändern.

Als Beurteilungskriterien kommen vor allem die Bedürfnisse beider Vertragsparteien, die Dauer des Rechtsverhältnisses, wirtschaftliche Interessen oder Belastungen, soziale Gesichtspunkte und persönliche Umstände, Art und Ausmaß der Nachteile sowie allenfalls auch Interessen der Allgemeinheit in Frage.

Eine ausgewogene Regelung erfordert nicht nur Gleiches gleich zu behandeln, sondern Verschiedenes auch verschieden. Führt eine Neuregelung zu einem Sonderopfer einer Gruppe von Arbeitnehmern, so ist das nur gerechtfertigt, wenn die ursprüngliche Regelung nicht sachlich begründbar gewesen wäre oder die Gründe für diese Regelung nachträglich weggefallen wären.

Wird für einen nicht verbrauchten Urlaub eines während des Laufes der Kündigungsfrist beginnenden neuen Urlaubsjahrs gemäß § 10 UrlG iVm § 29 Abs 1 AngG eine Urlaubsersatzleistung als Teil der Kündigungsentschädigung geltend gemacht, dann muss sich der Arbeitnehmer auf diesen Anspruch einen für dieselbe Zeit gegen den neuen Arbeitgeber gebührenden Naturalurlaub anrechnen lassen.

Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbstständig erwerbstätig ist. Die Möglichkeit eines selbstständig Erwerbstätigen, Freizeit zu konsumieren, ist einem Urlaubsanspruch im Sinne des § 2 UrlG nicht gleichzusetzen.

Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es von besonderer Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einem Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden ist, dass dies der Erteilung ausdrücklich persönlicher Weisungen und entsprechende Kontrollen gleichgehalten werden kann.

Dass ein Erwerbstätiger Einrichtungen bzw Areale benützt, die im Eigentum seines Auftraggebers bzw von Dritten (Kunden) stehen, stellt noch keine ausreichende Einbindung in eine betriebliche Organisation bzw eine Einschränkung seiner persönlichen Bestimmungsfreiheit dar.

Liegen die Voraussetzungen der Elternteilzeit nicht mehr vor, wozu auch das Überschreiten der Höchstdauer gehört, kann § 14 AVRAG zur Anwendung kommen.

Für die Annahme einer Teilzeitvereinbarung gem § 14 AVRAG ist nur entscheidend, ob beiden Parteien bewusst war, dass die Arbeitnehmerin die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes wünschte und benötigte.

Eine relevante Betreuungspflicht iSd § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG besteht auch gegenüber einem gesunden Kind, das noch die Volksschule besucht.

Die Anwendung einzelner Bestimmungen des UGB auf den Gesellschafter einer GmbH kommt dann in Betracht, wenn der Normzweck der jeweiligen Bestimmung dies erfordert.

Für den von einem GmbH-Gesellschafter an den Mitgesellschafter zu leistenden Kaufpreis für die Abtretung seiner Geschäftsanteile sind grundsätzlich keine unternehmerischen Verzugszinsen zu leisten. Abweichendes gilt dann, wenn beide Gesellschafter ein Unternehmen betreiben, zu dessen Betrieb der Erwerb und die Veräußerung von Geschäftsanteilen gehört.

Ein bloßer Rechtsschein (äußerer Tatbestand der Unternehmensübernahme) genügt nicht, um eine Haftung nach § 1409 ABGB zu begründen. Dies gilt umso mehr für eine Haftung nach § 38 UGB.

Weder die CMR noch das UGB regeln, ob der Frachtführer auch zur Verladung und Verstauung des Guts verpflichtet ist. Sowohl im Anwendungsbereich der CMR als auch im UGB gilt, dass die Verladung im Zweifel Sache des Absenders ist. Dass der Subfrachtführer, der seinerseits einen weiteren Subfrachtführer beauftragt, diesem gegenüber als Absender gilt, entspricht zwar herrschender Ansicht. Aus dieser rechtlichen Absendereigenschaft folgt jedoch nicht in jedem Fall zwingend auch dessen Beladepflicht. Ob dies zutrifft, ist vielmehr nach Inhalt und Funktion der im Einzelfall übernommenen Vertragspflichten zu prüfen.

Der Übernehmer haftet grundsätzlich nicht für neue, erst nach der Übernahme des Vermögens entstandene Schulden. Allerdings genügt, dass die Schulden bei der Übergabe des Vermögens bedingt oder betagt bestanden haben, mag auch die Bedingung erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten sein.

Für das Vorliegen des Anscheins (Rechtsschein) einer Niederlassung reicht nicht bereits das Verhalten der „Außenstelle“ allein aus, sondern es kommt auf das Verhalten beider Unternehmen an, insb also auch darauf, dass (auch) das „Stammhaus“ einen ihm zurechenbaren Vertrauenstatbestand schafft.

Auf eine bestimmte gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen Außenstelle und Stammhaus kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, dass es einen Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gibt, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt und eine Geschäftsführung haben sowie sachlich so ausgestattet sein muss, dass er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese sich nicht unmittelbar an das Stammhaus zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist. Weiters muss der Rechtsstreit entweder Handlungen betreffen, die sich auf den Betrieb dieser Einheiten beziehen, oder Verpflichtungen, die diese im Namen des Stammhauses eingegangen sind, wenn die Verpflichtungen in dem Staat zu erfüllen sind, in dem sich die Einheiten befinden.

All dies setzt aber neben einer Vertretungsbefugnis voraus, dass die Niederlassung der Aufsicht oder Leitung des Stammhauses untersteht. Erforderlich ist daher eine gewisse Weisungsgebundenheit der Niederlassung.

Übliche Vorteilsgewährungen geringen Umfangs („sozialadäquate Zuwendungen“) erfüllen die Voraussetzungen des § 10 UWG nicht. Das bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass bei einer nicht geringfügigen Zuwendung das Anstreben einer Bevorzugung durch unlauteres Verhalten des Begünstigen stets und ungeprüft zu bejahen ist. Ein Verstoß gegen § 10 UWG hängt daher auch bei einer nicht geringfügigen Zuwendung davon ab, dass der Begünstiger eine unlautere Bevorzugung anstrebt.

Allein aus dem jedem Gewinnchancen eröffnenden Wettbewerb (hier: Verkaufswettbewerb) zweifellos innewohnenden Ansporneffekt lässt sich die für § 10 UWG erforderliche unlautere Bevorzugung noch nicht ableiten, weil nur mit der Förderung des Bemühens nach möglichst hohen Verkaufszahlen noch kein unsachliches Element vorliegt, das geeignet wäre, den Leistungswettbewerb zu verfälschen.

§ 2 UWG: ; Ein „R im Kreis“ wird allgemein als Hinweis auf eine registrierte Marke verstanden. Ein derartiger Schutzrechtshinweis richtet sich sowohl an Mitbewerber, um sie auf das Bestehen des Markenrechts aufmerksam zu machen als auch an die potentiellen Kunden des Werbenden.

Ein unrichtig erweckter Eindruck von Exklusivität kann einen Verbraucher jedenfalls dazu bewegen, sich näher mit dem Angebot zu befassen. Die Relevanz der Irreführungshandlung ist daher zu bejahen.

§ 9 Abs 4 UWG iVm § 151 PatG analog: ; Ein Rechnungslegungsanspruch steht immer dann zu, wenn eine einem bestimmten Berechtigten ausschließlich zugewiesene „Sache“ zum Nutzen eines anderen rechtsgrundlos verwendet worden ist. Kundenlisten und Verkaufstechniken sind rechtlich geschützte Betriebsgeheimnisse.

Eine ausdrückliche Definition des Begriffs „Kammermitglied“ findet sich im WKG nicht. Allerdings bestimmt § 2 Abs 1 WKG, dass alle physischen und juristischen Personen sowie sonstigen Rechtsträger, die (näher bestimmte) Unternehmen rechtmäßig selbständig betreiben, Mitglieder der Wirtschaftskammern und Fachorganisationen sind. Die Regelung des § 2 Abs 1 WKG knüpft somit die Mitgliedschaft ihrem Wortlaut nach an das Vorhandensein eines Rechtsträgers. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass den Mitgliedern in § 4 WKG bestimmte Rechte zuerkannt bzw Pflichten auferlegt werden, was eine Rechtsfähigkeit voraussetzt.

Der räumliche oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den iS des § 9 VStG ein verantwortlicher Beauftragter mit dessen Zustimmung bestellt wird, ist „klar abzugrenzen“. Erfolgt eine solche klare Abgrenzung nicht, so liegt keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iS dieser Bestimmung vor. Jedenfalls soll vermieden werden, dass Zweifel am Umfang des Verantwortlichkeitsbereiches entstehen. Bei der Auslegung einer Bestellungsurkunde gem § 9 Abs 2 VStG ist sohin ein objektiver Maßstab anzulegen.

Auch in Verfahren vor den VwG gilt das Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs 2 AVG. Das VwG hat unabhängig vom Parteivorbringen und von den Parteianträgen den wahren Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln. Dabei hat das VwG neben der Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise auch die Pflicht, auf das Parteienvorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhalts von Bedeutung sein kann, einzugehen. Über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge darf es sich nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen. Dem Verfahren vor dem VwG ist dabei eine antizipierende Beweiswürdigung prinzipiell fremd. Eine unzulässige antizipierende Beweiswürdigung liegt dann vor, wenn ein vermutetes Ergebnis noch nicht aufgenommener Beweise vorweggenommen wird. Das ist auch dann der Fall, wenn das VwG einen beantragten Beweis stillschweigend übergeht, dessen Vornahme zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes von Amts wegen erforderlich ist. Beweisanträge dürfen prinzipiell nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel untauglich bzw an sich nicht geeignet ist, über den beweiserheblichen Gegenstand einen Beweis zu liefern.

Ein VwG hat (selbst bei anwaltlich vertretenen Personen) auch ohne Antrag von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn es dies für erforderlich hält, wobei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohne Parteiantrag nicht im Belieben, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des VwG selbst steht. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn die Beweiswürdigung der Verwaltungsbehörde substantiiert bekämpft und/oder ein konkretes sachverhaltsbezogenes Vorbringen erstattet wird. Bei einer widersprüchlichen Beweislage hat das VwG derart grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, zumal bei dieser die widersprüchlichen Beweisergebnisse unmittelbar geklärt werden können. Damit gehört es gerade im Fall widersprechender prozessrelevanter Behauptungen zu den grundlegenden Pflichten des VwG, dem in § 24 VwGVG verankerten Unmittelbarkeitsprinzip Rechnung zu tragen und sich als Gericht einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit von Zeugen bzw Parteien zu verschaffen und insbesondere darauf seine Beweiswürdigung zu gründen.

Vor dem Hintergrund des § 38 VwGVG hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung iSd § 58 AVG zu begründen. Im Sinn des § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Umstände sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. In einem ersten Schritt erfordert dies die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch der Entscheidung geführt haben.

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 45 Abs 2 AVG, der gem § 17 VwGVG auch für VwG maßgeblich ist, bedeutet schließlich nicht, dass der in der Begründung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung niederzulegende Denkvorgang der Kontrolle durch den VwGH nicht unterläge. Die Bestimmung des § 45 Abs 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regelungen unterworfen ist. Dies schließt eine Kontrolle in die Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist oder ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der VwGH auch zu prüfen, ob das VwG im Rahmen seiner Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Der zur Rechtskontrolle berufene VwGH ist aber nicht dazu zuständig, eine Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen.

Eine von der Behörde gemäß § 56a Abs 1 GSpG verfügte Betriebsschließung ist als Akt verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen. Wurde jedoch ein Betriebsschließungsbescheid erlassen, können die mit der Betriebsschließung zusammenhängenden faktischen Verfügungen nicht mehr mit Maßnahmenbeschwerde bekämpft werden. Der Rechtsbehelf der Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dient dem Zweck, eine Lücke im Rechtsschutzsystem zu schließen. Es sollten mit dieser Beschwerde aber nicht Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechtes geschaffen werden. Was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, kann daher nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein, wobei die Zulässigkeit dieser Beschwerde insbesondere auch nicht von der (allenfalls längeren) Dauer des sonst zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehenden Verwaltungsverfahrens abhängt.

Im Rahmen der faktischen Betriebsschließung können jedenfalls auch amtliche Siegel – im Wege des Verschlusses der Betriebsstätte – angebracht werden, handelt es sich dabei doch um äußere Zeichen der amtlichen Verfügung über eine Sache, wodurch mittelbar auch der Bestand dieser Verfügung gewährleistet werden soll.

Den Beschuldigten ist ein Recht darauf eingeräumt, dass im Spruch eines Straferkenntnisses die richtige Strafnorm nach § 44a Z 3 VStG aufscheint. Darunter ist jene Verwaltungsvorschrift zu verstehen, die bei der Festlegung des Strafmittels und des Strafausmaßes heranzuziehen ist. Das Verwaltungsgericht hat daher insoweit, als der Spruch des strafbehördlichen Bescheides fehlerhaft ist, weil zB die angewendeten Gesetzesstellen unrichtig oder unvollständig zitiert wurden, dies in seinem Abspruch zu ergänzen oder richtigzustellen.