Heft 12, Dezember 2022, Band 36

COVID-19-Lockdowns mit Warensortimentsbeschränkungen im Handel waren im vergangenen Jahr nicht nur Gegenstand medialer Berichterstattung, sondern beschäftigten auch den OGH. Die gegenständliche höchstgerichtliche Entscheidung wirft dabei materiell-rechtliche und prozessuale Fragen auf, ohne sie inhaltlich zu klären. Der nachfolgende Beitrag widmet sich der Beantwortung dieser Fragestellungen, unterzieht die vom OGH getroffenen Aussagen einer kritischen Analyse und weist auf sich ergebende Praxisprobleme hin, die in künftigen Wettbewerbsprozessen Berücksichtigung finden sollten.

Fraglich ist, ob Gesellschafter einer GmbH, die durch einen nichtigen, aber durch Fristablauf geheilten oder durch einen nicht rechtzeitig angefochtenen Beschluss benachteiligt wurden, verlangen können, dass der status quo ante wiede hergestellt werde. Im folgenden Text wird diese Frage geprüft.

Art 30 der RL 2001/14/EG in der durch die RL 2007/58/EG des EP und des Rates vom 23. Oktober 2007 geänderten Fassung ist wie folgt auszulegen: Er steht dem nicht entgegen, dass die nationalen Gerichte bei der Entscheidung über eine Klage auf Rückzahlung der Entgelte für die Nutzung von Infrastruktur gleichzeitig Art 102 AEUV und das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht anwenden, sofern die zuständige Regulierungsstelle vorher über die Rechtmäßigkeit der betreffenden Entgelte entschieden hat. Insoweit sind die nationalen Gerichte zur loyalen Zusammenarbeit verpflichtet; sie müssen bei ihrer Würdigung die Entscheidungen der zuständigen Regulierungsstelle berücksichtigen und sich bei der Begründung ihrer eigenen Entscheidungen mit dem gesamten Inhalt der ihnen vorgelegten Akten auseinandersetzen.

Art 17 Abs 2 lit a der RL 86/653/EWG ist dahin auszulegen, dass die Ausgleichsabfindung, die der Unternehmer dem Hauptvertreter in dem Umfang gezahlt hat, in dem der Untervertreter Kundschaft geworben hat, für den Hauptvertreter einen erheblichen Vorteil darstellen kann. Die Zahlung einer Ausgleichsabfindung an den Untervertreter kann jedoch als unbillig iS dieser Bestimmung angesehen werden, wenn dieser seine Tätigkeiten als Handelsvertreter gegenüber denselben Kunden und für dieselben Produkte, aber im Rahmen einer unmittelbaren Beziehung zu dem Hauptunternehmer fortsetzt, und zwar anstelle des Hauptvertreters, der ihn zuvor eingestellt hatte.

Art 10 Abs 1 der RL 2004/48/EG ist dahin auszulegen, dass er der Auslegung einer nationalen Bestimmung entgegensteht, wonach eine Schutzmaßnahme, die in der Vernichtung von Waren besteht, nicht bei Waren angewendet werden kann, die mit Zustimmung des Markeninhabers hergestellt und mit einer Unionsmarke versehen worden sind, aber ohne seine Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.

Art 15 Abs 2 der VO (EU) 2017/1001 und Art 15 Abs 2 der RL (EU) 2015/2436 sind dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke, der in einem MS Waren vertrieben hat, die mit dieser Marke versehen sind und mehrmals wiederverwendet und wiederbefüllt werden sollen, nach diesen Bestimmungen dem weiteren Vertrieb dieser Waren in diesem MS durch einen Wiederverkäufer, der sie wiederbefüllt und das die ursprüngliche Marke aufweisende Etikett durch eine andere Etikettierung ersetzt hat, wobei aber auf diesen Waren die ursprüngliche Marke sichtbar bleibt, nicht widersetzen darf, sofern diese Neuetikettierung bei den Verbrauchern nicht den irrigen Eindruck hervorruft, dass zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Diese Gefahr einer Verwechslung ist anhand der Angaben auf der Ware und auf ihrer Neuetikettierung sowie anhand der Vertriebspraktiken des betreffenden Wirtschaftszweigs und des Bekanntheitsgrades dieser Praktiken bei den Verbrauchern umfassend zu beurteilen.

Art 4 Abs 4 der RL 2001/86/EG ist dahin auszulegen, dass die für eine durch Umwandlung geschaffene SE geltende Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer iS dieser Bestimmung für die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der SE in Bezug auf die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Kandidaten einen getrennten Wahlgang vorsehen muss, sofern das anwendbare nationale Recht einen solchen getrennten Wahlgang in Bezug auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der in eine SE umzuwandelnden Gesellschaft vorschreibt; im Zusammenhang mit diesem Wahlgang muss die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer dieser SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe sowie der in ihnen vertretenen Gewerkschaften gewahrt sein.

1. Art 67 Satz 2 der VO (EG) Nr 883/2004 ist dahin auszulegen, dass eine Person, die in zwei MS Renten bezieht, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften beider dieser MS hat. Ist der Bezug solcher Leistungen in einem dieser MS nach den nationalen Rechtsvorschriften ausgeschlossen, kommen die Prioritätsregeln nach Art 68 Abs 1 und 2 der VO Nr 883/2004 nicht zur Anwendung.

2. Art 60 Abs 1 Satz 3 der VO (EG) Nr 987/2009 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der Familienleistungen zurückgefordert werden können, die in Fällen, in denen sie vom nach dieser Bestimmung anspruchsberechtigten Elternteil beantragt wurden, dem anderen Elternteil gewährt wurden, dessen Antrag nach dieser Bestimmung vom zuständigen Träger berücksichtigt wurde und der die ausschließliche Geldunterhaltslast für das Kind tatsächlich trägt.

Art 17 Abs 1 des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr ist dahin auszulegen, dass für eine psychische Beeinträchtigung, die ein Fluggast durch einen „Unfall“ iS dieser Bestimmung erlitten hat und die keinen Zusammenhang mit einer „Körperverletzung“ iS dieser Bestimmung aufweist, in gleicher Weise Schadenersatz zu leisten ist wie für eine solche Körperverletzung, sofern der Fluggast eine Beeinträchtigung seiner psychischen Integrität nachweist, die von solcher Schwere oder Intensität ist, dass sie sich auf seinen allgemeinen Gesundheitszustand auswirkt und nicht ohne ärztliche Behandlung abklingen kann.

Besteht die Tätigkeit eines Arbeitskräfteüberlassers in der Bereitstellung von Arbeitskräften für einen einzigen Beschäftiger, der diese für seinen Bedarf gezielt auswählt und die Arbeitsvertragsbedingungen dem Überlasser vorgibt („Payrolling“), liegt ein Betriebsübergang vor, wenn der neue Überlasser eine nicht unerhebliche Anzahl von Arbeitnehmern nach deren vorheriger Kündigung wieder einstellt und sie dem bisherigen Beschäftiger weiter überlassen werden.

Wesentlicher Zweck eines Schriftformgebots für eine Arbeitgeberkündigung ist es, dass der Arbeitnehmer ein Dokument in die Hände bekommt, das eine Beweisfunktion besitzt. Das Schriftlichkeitsgebot des § 32 Abs 1 VBG 1948 dient überdies dazu, den Dienstnehmer über die Gründe der Vertragsauflösung zu informieren. Diesen Zwecken genügt auch die Übermittlung eines Faksimiles des im Original vom Aussteller unterfertigten Kündigungsschreibens in Form einer Papierkopie bzw eines Ausdrucks des eingescannten Originals, wenn dadurch die Kenntnisnahme des Ausstellers und des Inhalts nicht erschwert wird und keine Anhaltspunkte für eine Fälschung vorliegen.

Die Vereinbarung einer Bleibeprämie in den letzten sechs Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedarf einer sachlichen Rechtfertigung. Diese ist zu bejahen, wenn auch ein das Unternehmen fortführender Insolvenz-Verwalter in einer gleichen Situation bei Einhaltung pflichtgemäßer Sorgfalt nicht umhingekommen wäre, eine Gehaltserhöhung in diesem Ausmaß zu gewähren.

Eine sachliche Rechtfertigung liegt nicht vor, wenn Bleibeprämien auch anderen Mitarbeitern angeboten wurden, um allgemein eine Fluktuation von Arbeitnehmern zu verhindern, ohne dass es dabei auf deren Qualifikation oder die Bedeutung der Tätigkeit für den Fortbestand des Unternehmens ankam.

Eine Kundenschutzklausel soll das Abwerben aus dem bestehenden Kundenkreis des ehemaligen Arbeitgebers verhindern. Sie beschränkt den Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und ist grundsätzlich als Konkurrenzklausel gem § 26 AnG zu behandeln. Das gilt auch für die Entgeltgrenzen zur Wirksamkeit von Konkurrenzklauseln.

Die Regelung einer Betriebsvereinbarung, wonach Änderungen von Betriebspensionen zwischen Arbeitgeber und Zentralbetriebsrat einvernehmlich festgelegt werden, bewirkt eine unzulässige Erweiterung von Mitbestimmungsrechten. Der Änderungsvorbehalt ist dahin umzudeuten, dass allein der Arbeitgeber nach billigem Ermessen Betriebspensionen ändern darf.

Die Schadenersatzpflicht wegen wissentlicher Irreführung zum Vertragsabschluss greift auch dann, wenn die arglistige Irreführung nicht durch den Vertragspartner, sondern durch einen Dritten erfolgte.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob der Willensmangel vorlag, ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durch den Irregeführten.

Bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages kann ein Vermögensschaden wegen der damit verbundenen Verpflichtung zur Vornahme des Verfügungsgeschäfts zu einem unter dem Wert der Geschäftsanteile liegenden Kaufpreis entstehen.

Das Verpflichtungsgeschäft ist bei der Veräußerung von GmbH-Anteilen dem Vertragsstatut unterworfen. Der dingliche Übergang der Anteile unterliegt demgegenüber dem Personalstatut der juristischen Person.

Willensmängel – insb Irrtum, arglistige Täuschung und Drohung – sind nach dem Vertragsstatut anzuknüpfen.

Eine unwirksame Bestimmung der Stiftungserklärung erlangt auch durch ihre Eintragung in das Firmenbuch keine Wirksamkeit.

Regelungen über das Abweichen vom Einstimmigkeitsprinzip bei der Ausübung der den Stiftern zustehenden oder vorbehaltenen Rechten müssen bei sonstiger Unwirksamkeit gemäß § 3 Abs 2 PSG in deutlicher, zu keinem Zweifel Anlass gebender Weise in die Stiftungsurkunde aufgenommen werden. Handelt es sich dabei gleichzeitig um eine Regelung über die Änderung der Stiftungserklärung, folgt dies auch aus § 9 Abs 2 Z 6 iVm § 10 Abs 2 PSG.

Wer als Geschäftsführer einer GmbH als Person ohne Gesellschaftszusatz zeichnet, erweckt im Zweifel den Eindruck, er habe sich persönlich verpflichtet. Nur wenn der Vertragspartner keinen Zweifel haben konnte, dass der andere mit dem Willen handelt, die Gesellschaft zu vertreten, bleibt die formale Bezeichnung ohne Relevanz.

Die örtliche Zuständigkeit für Klagen nach §§ 25 GmbHG/84 AktG richtet sich wahlweise nach dem allgemeinen Gerichtsstand des in Anspruch genommen Organs (§§ 65 f JN) oder dem Sitz der Gesellschaft (§ 92b JN).

Ein auf das Verbot der Einlagenrückgewähr gestütztes Klagebegehren ist für die internationale Zuständigkeit als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Daher ist das Gericht am Sitz der Gesellschaft für die Klage gegen den Gesellschafter mit (Wohn)Sitz in einem Mitgliedstaat zuständig.

Liefert der Frachtführer an einen vom Absender bei Vertragsabschluss dem Frachtführer genannten und im Frachtbrief bezeichneten oder vom Absender später einvernehmlich mit dem Frachtführer festgelegten oder aufgrund einer ordnungsgemäßen Weisung bestimmten Empfänger, tritt kein Verlust während des Obhutszeitraums ein. Dabei ist irrelevant, ob der in diesem Sinn berechtigte Empfänger ein Betrüger ist, der unter falschem Namen vom Absender gekauft hat.

§ 37 KartG wurde durch das KaWeRÄG 2012 (BGBl I 2013/13) novelliert. Die Bestimmung sieht nunmehr eine zwingende Veröffentlichung der Entscheidungen des KartellG von Amts wegen vor. Aus den Gesetzesmaterialien (RV 1804 BlgNR 24. GP 10) ergibt sich das klare Anliegen des Gesetzgebers, mehr Transparenz zu schaffen. Mit der genannten Novelle sollte gezielt die private Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen gefördert werden. Der Zweck des § 37 KartG erfordert es, den zu Grunde liegenden Sachverhalt möglichst deutlich wiederzugeben, um eine Grundlage für die zivilrechtliche Beurteilung von Ersatzansprüchen nach § 37a Abs 3 KartG zu schaffen; zumindest soll jedermann die Prüfung ermöglicht werden, ob die Erhebung solcher Schadenersatzansprüche in Betracht kommt. Es ist daher auch die namentliche Anführung der am Kartell beteiligten Unternehmen im Sinn einer möglichst umfassenden und zielgerichteten Information zweckmäßig. Der Telos des § 37 KartG verlangt also grundsätzlich eine umfassende Veröffentlichung sämtlicher wesentlicher Umstände der Zuwiderhandlung. Unterbleibt eine ausreichende Veröffentlichung der Entscheidung, würde dies das durch Art 6 EMRK und Art 47 GRC garantierte Recht des Geschädigten (dem nur beschränkt Akteneinsicht zusteht) auf Zugang zu einem Gericht in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigen. Im Unterschied zur Veröffentlichung einer Entscheidung in der Entscheidungsdokumentation Justiz (RIS-Justiz) verfolgt § 37 KartG nicht das Ziel einer Information über die Auslegung des geltenden Rechts, sondern über eine konkrete Kartellrechtsverletzung (RV 1804 BlgNR 24. GP 10).

Durch die Einräumung eines Werknutzungsrechts wird ein vom Verwertungsrecht des Urhebers verschiedenes absolutes Recht begründet. Seine Bestellung ist keine Rechteübertragung, sondern eine konstitutive Rechtebegründung iS einer Belastung des Urheberrechts. Der Urheber hat sich, soweit das Werknutzungsrecht reicht, so wie ein Dritter der Benutzung des Werks zu enthalten.

Schon nach den Bestimmungen des AWG 1990 war der Zeitraum der Einbringung von Abfällen auf 20 Jahre befristet, weil bei der Erteilung der Genehmigung nach § 29 AWG 1990 auch § 31b Abs 6 WRG 1959 anzuwenden war. Ebenso ist nach der geltenden Rechtslage eine Befristung gem § 48 AWG 2002 vorgesehen. Daher war auch die 1999 erteilte Genehmigung zur Einbringung von Abfällen befristet, selbst wenn der Bescheid das nicht expressis verbis vorsah.

Die Verletzung von Verfahrensvorschriften als solche stellt keinen tauglichen Revisionspunkt dar, sondern zählt zu den Revisionsgründen (§ 28 Abs 1 Z 5 VwGG), die nur in Verbindung mit der Verletzung eines aus einer materiell rechtlichen Vorschrift ableitbaren subjektiven Rechtes zielführend vorgebracht werden können. In welchem konkreten, aus einer Rechtsnorm ableitbaren subjektiven Recht die Revisionswerberin durch das angefochtene Erkenntnis verletzt sein soll, wird durch die Behauptung der Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht dargestellt (vgl dazu allgemein nochmals VwGH 5. 11. 2021, Ra 2021/06/0198, Rn 5; 28.2.2022, Ra 2020/06/0094, betreffend das Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen und gesetzeskonformen Verfahrens; 7. 10. 2021, Ra 2021/06/0146, betreffend das Recht auf Parteiengehör; 22. 9. 2021, Ra 2021/06/0125, betreffend eine unvollständige und unrichtige Beweisaufnahme sowie ein ordnungsgemäßes und nachvollziehbares Ermittlungsverfahren, jeweils mwN).

Nach der Rsp des VwGH ist § 33 Abs 1 VwGG nicht nur auf die Fälle der formellen Klaglosstellung beschränkt. Ein Einstellungsfall (wegen Gegenstandslosigkeit) liegt insbes auch dann vor, wenn der Revisionswerber kein rechtliches Interesse mehr an einer Sachentscheidung hat (vgl etwa VwGH 31. 7. 2020, Ra 2020/10/0047, 0048, mwN).

Es ist nämlich nicht Aufgabe des VwGH, in einer Revisionssache zu entscheiden, wenn der Entscheidung nach der Sachlage praktisch überhaupt keine Bedeutung mehr zukommt und letztlich bloß eine Entscheidung über theoretische Rechtsfragen ergehen könnte.

Das rechtliche Interesse an der Entscheidung über eine Rodungsbewilligung für ein Projekt ist nicht mehr gegeben, wenn die Versagung der wasserrechtlichen Bewilligung für eben dieses bereits bestätigt wurde.

Die irrige Auslegung oder Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwiderhandelt, entschuldigt – wie auch deren Unkenntnis – gem § 5 Abs 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Auslegung (bzw Kenntnis) der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht bedarf es im Zweifelsfall einer Objektivierung geeigneter Erkundigungen. Die entsprechenden Erkundigungen können nicht nur bei den Behörden, sondern auch bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person eingeholt werden.

Hat die Partei eine falsche Auskunft erhalten, so liegt ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn sie Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen bzw die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte (vgl aus der stRSp in diesem Sinn etwa VwGH 19. 12. 2017, Ro 2015/17/0031, mwN).

Das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum ist somit dann nicht auszuschließen, wenn bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätte auffallen müssen, dass Auskünfte nicht geeignet sind, sich für eine bestimmte Rechtsmeinung auf sie zu stützen. Auch kann aus dem Umstand, dass Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten.

In diesem Sinne hätte der Revisionswerber sich nicht auf die zum Tatzeitpunkt weiter zurückliegende E-Mail der Behörde verlassen dürfen. Er hätte diese zu hinterfragen gehabt, weil bereits ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vorlag, in dem die Auffassung vertreten wurde, dass die Anwesenheit von geschulten Mitarbeiter keine ständige Aufsicht im Sinn von § 19 Abs 2 Wiener Wettengesetz darstelle.

Bei einer Auflage handelt es sich um eine Nebenbestimmung eines Bescheides, die eine Willensäußerung der Behörde darstellt und dem Hauptinhalt des Bescheidspruches beigefügt wird. Das Wesen einer solchen besteht darin, dass mit einem den Antragsteller begünstigenden rechtsgestaltenden Bescheid auch konkrete belastende Gebote oder Verbote verbunden werden. Durch eine Auflage wird der Träger des Bescheids für den Fall der Inanspruchnahme des eingeräumten Rechtes zu einem bestimmten Verhalten, also zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, verpflichtet. Dem Betriebsinhaber steht es dabei nicht zu, von sich aus von den behördlich vorgeschriebenen Auflagen abzuweichen und diese etwa durch alternative Maßnahmen zu ersetzen.

Die in einer Auflage vorgeschriebene Verpflichtung zur technischen Beschaffenheit einer Fluchttüre kann von ihrem Sinn und Zweck her nur so verstanden werden, dass alle vorgeschriebenen technischen Merkmale von Fluchttüren – vorliegend der Fluchtwegradar der automatischen Schiebetüren auf den ausgewiesenen Fluchtwegen – während der Betriebszeiten des Hotels nicht nur installiert, sondern auch aktiviert sein müssen und nicht deaktiviert werden dürfen.