Der Austausch von Informationen zwischen Unternehmen, die zueinander im Wettbewerb stehen, kann zu einer bezweckten Beschränkung des Wettbewerbs führen, sofern der Modus des Austauschs und die Information selbst strategische Relevanz aufweisen. Der Austausch ist typischerweise dann strategisch relevant, wenn es sich um individualisierte, zukunftsgerichtete, geheime Daten handelt, die nur zwischen bestimmten Mitbewerbern – dh nicht öffentlich – und regelmäßig ausgetauscht werden; diese Kriterien sind freilich typusartig zu besprechen, sodass bei der Beurteilung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist. Das EuG hat sich in den beiden oben genannten Entscheidungen dieser Problematik angenommen und die – mE zu Recht – eingeschlagene strenge Linie des EuGH nach der Entscheidung T-Mobile Netherlands aus dem Jahr 2009 bestätigt.
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S. 674 - 682, Aufsatz
Zur Zuverlässigkeitsprüfung im Eigentümerkontrollverfahren nach den §§ 20 ff BWG
Die §§ 20 ff BWG regeln das Eigentümerkontrollverfahren, im Zuge dessen ua die Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers, der eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut erwerben will, zu beurteilen ist. Der vorliegende Beitrag greift ausgewählte Probleme der Zuverlässigkeitsprüfung heraus und nimmt zu aktuellen Auslegungsfragen Stellung.
S. 688 - 690, Rechtsprechung
Zur Auslegung der Verbrauchsgüterkauf-RL hinsichtlich der Kaufpreisminderung durch das Gericht von Amts wegen
Die RL 1999/44/EG ist dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines MS wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die, wenn ein Verbraucher, der Anspruch auf angemessene Minderung des im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises eines Verbrauchsguts hat, vor Gericht lediglich die Auflösung dieses Vertrags beantragt, obwohl diese wegen der Geringfügigkeit der Vertragswidrigkeit dieses Verbrauchsguts nicht erwirkt werden kann, dem befassten nationalen Gericht nicht erlauben, eine solche Minderung von Amts wegen zuzusprechen, und zwar auch dann nicht, wenn dieser Verbraucher weder berechtigt ist, seinen ursprünglichen Antrag zu präzisieren, noch, eine neue Klage mit diesem Ziel zu erheben.
S. 690 - 692, Rechtsprechung
Unterlassene Abgabe von Treibhausgasemissionszertifikaten ist bei tatsächlicher Verfügung darüber einer „Emissionsüberschreitung“ gleichzusetzen
1. Art 16 Abs 3 und 4 der RL 2003/87/EG ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, wenn ein Betreiber, der die Zertifikate für das Kohlendioxidäquivalent in Höhe seiner Emissionen des Vorjahres nicht bis zum 30. April des laufenden Jahres abgegeben hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt über eine ausreichende Anzahl von Zertifikaten verfügt, der in dieser Bestimmung vorgesehenen Sanktion wegen Emissionsüberschreitung entgeht.
2. Art 16 Abs 3 und 4 der RL 2003/87 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Höhe der pauschalen Sanktion vom nationalen Gericht nicht unter Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angepasst werden darf.
S. 692 - 695, Rechtsprechung
Bei Haftungsklagen wegen Verletzung von Urhebervermögensrechten ist nach Art 5 Nr 3 EuGVVO das Gericht des MS zuständig, der die Rechte gewährleistet
Art 5 Nr 3 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass im Fall der Geltendmachung einer Verletzung von Urhebervermögensrechten, die vom MS des angerufenen Gerichts gewährleistet werden, dieses Gericht für eine Haftungsklage des Urhebers eines Werkes gegen eine Gesellschaft zuständig ist, die in einem anderen MS niedergelassen ist und das Werk dort auf einem physischen Trägermedium vervielfältigt hat, das anschließend von Gesellschaften mit Sitz in einem dritten MS über eine auch im Bezirk des angerufenen Gerichts zugängliche Website veräußert wird. Dieses Gericht ist nur für die E über den Schaden zuständig, der im Hoheitsgebiet des MS verursacht worden ist, zu dem es gehört.
Art 15 Abs 1 lit c der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass das zum Ausrichten der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit auf den WohnsitzMS des Verbrauchers eingesetzte Mittel, dh eine Internetseite, nicht kausal sein muss für den Vertragsschluss mit diesem Verbraucher. Liegt eine solche Kausalität vor, ist dies allerdings ein Indiz dafür, dass der Vertrag an eine solche Tätigkeit anschließt.
S. 703 - 706, Rechtsprechung
Kündigungsschutz für Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft?
Wird ein Arbeitnehmer in ein anderes Unternehmen eines Konzerns entsendet, bleibt seine betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit weiterhin aufrecht, wenn wesentliche Arbeitgeberfunktionen beim entsendenden Unternehmen verbleiben.
Übernimmt ein entsandter Arbeitnehmer die Funktion eines Geschäftsführers in einer Tochtergesellschaft, führt das zum Verlust seiner betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft gem § 36 Abs 2 Z 1 ArbVG. Es kommt dabei allerdings darauf an, ob mit der Übernahme der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft auch die tatsächliche Betriebsführungsbefugnis übertragen wird.
Das Haftungsprivileg bei Arbeitsunfällen findet auch auf Schädiger Anwendung, die bei einem Versicherungsträger in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert sind.
Gegen die Regelung in § 24 Abs 9 VBG, wonach das Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten des Bundes von selbst endet, wenn eine Dienstverhinderung durch Unfall oder Krankheit ein Jahr gedauert hat, bestehen keine gleichheitsrechtlichen Bedenken. Das gilt auch für die fehlende Mitwirkungsmöglichkeit der Personalvertretung bei dieser Art der Beendigung eines Dienstverhältnisses.
Deckt sich der Geschäftszweig der KG (Liegenschaftsverwaltung), deren Rechnungslegungspflicht zu beurteilen ist, nicht mit jenem der Komplementär-GmbH (Vermögensanlage und Handel), kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Komplementär-GmbH gegründet wurde, um die Tätigkeit der KG auszuüben, worin ein erhöhter Organisationsgrad läge.
§ 189 Abs 1 Z 1 UGB normiert mit dem Abstellen auf die unternehmerische Tätigkeit ein selbstständiges, von der Rechtsform des Betreibers unabhängiges Tatbestandsmerkmal, sodass die Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens unternehmerischer Tätigkeit nicht von der jeweiligen Rechtsform des Betreibers abhängt.
Die bloße Verwendung der Rechtsform der Personengesellschaft im Zusammenhang mit wirtschaftlicher Tätigkeit kann für sich nicht die Rechnungslegungspflicht begründen, weil der Gesetzgeber im § 189 Abs 1 Z 1 UGB nicht auf die „wirtschaftliche Tätigkeit“, sondern auf die „unternehmerische“ Tätigkeit abstellt. Ebenso wenig ist das bloße Auftreten im Rechtsverkehr entscheidend.
Besteht aufgrund der Umstände die ernsthafte Möglichkeit, dass eine bestimmte Tätigkeit als unternehmerisch zu qualifizieren ist, ist es Sache des Handelnden, jene Umstände darzutun, die die unternehmerische Qualifikation ausschließen.
Ein in Vereinsstatuten vorgesehenes Schiedsgericht iSd §§ 577 ff ZPO, das mangels Einhaltung der für eine Schiedsvereinbarung nötigen Form tatsächlich kein Schiedsgericht iSd §§ 577 ff ZPO ist, ist als vom Vereinsgesetz 2002 (VerG) vorgeschriebene Schlichtungseinrichtung iSd § 8 VerG anzusehen.
Auch nach der Novellierung des PSG durch das Budgetbegleitgesetz 2011 ist die Unvereinbarkeitsbestimmung des § 23 Abs 2 Satz 2 PSG auf einen aufsichtsratsähnlichen Beirat anzuwenden.
Vorrangig nach dem Aufgabenkreis des § 25 Abs 1 PSG, der den Kern der erweiterbaren, aber nicht entziehbaren Kompetenzen des Aufsichtsrats umschreibt, bestimmt sich, ob ein Beirat als weiteres Organ iSd § 14 Abs 2 PSG ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist. Im vorliegenden Fall war von einem aufsichtsratsähnlichen Beirat auszugehen, weil diesem neben dem Recht auf Abberufung von Vorstandsmitgliedern auch umfassende Zustimmungserfordernisse zu bestimmten Rechtsgeschäften der Privatstiftung und eine Vergütungskompetenz zukommt.
Ist die Festlegung der Begünstigten und der Höhe der Ausschüttungen an die Zustimmung der Begünstigten oder an einen nur mit Begünstigten besetzten Beirat gebunden, verstößt dies gegen die von den Gesetzesmaterialien als Gründe für die Unvereinbarkeitsregelung des § 15 Abs 2 PSG angeführte „Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung“ und die Vermeidung von Kollisionen.
Von Sonderkonstellationen abgesehen kann für die Privatstiftung gleichzeitig nur ein Stiftungsprüfer bestellt werden.
Die Bestellung des Stiftungsprüfers durch das Gericht wird nicht unwirksam durch den Tod des vormals normierungsberechtigten und nominiert habenden Stifters.
Die Verlegung des „Büros“ bzw der Geschäftsadresse der Stiftung ist kein ausreichender Grund zur Umbestellung des Stiftungsprüfers.
S. 715 - 717, Rechtsprechung
Unzulässige aggressive Geschäftspraxis durch Zusendung von SMS mit „Änderungskündigung“
Die Bestimmung setzt voraus, dass eine nicht bestellte Ware geliefert oder eine nicht bestellte Dienstleistung erbracht wurde. Die Mitteilung einer Änderung der Konditionen für Telefonie zu Sonderrufnummern bei bereits bestehender vertraglicher Beziehung fällt nicht darunter.
Die Zusendung von SMS – selbst wenn sie nur an jene Telefoniekunden erfolgte, die zuvor bestimmte „Sondernummern“ gewählt haben und die der Information über Angebote durch SMS vorweg zugestimmt haben – mit der Mitteilung einer (Mehrkosten verursachenden) Vertragsänderung, welche nur durch rechtzeitige Absendung einer Abbestellungs-Meldung abgewendet werden kann, stellt jedenfalls eine Belästigung dar, die auch geeignet ist die wirtschaftliche Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers oder den Wettbewerb zwischen Unternehmen spürbar zu beeinflussen.
Ein Vertrag erfüllt die Anforderungen der Klarheit und Verständlichkeit dann nicht, wenn der Verbraucher nicht in klarer und dem Vertragstyp adäquater Weise über die eigenen Rechte und Pflichten informiert wird. Eine Klausel in AGB, wonach die Unterlassung eines ausdrücklichen Widerspruchs gegen die Änderung der Entgelte für vom Vertragspartner verlangten Leistungen (hier: Telefonie mit Sondernummern) bis zu einem bestimmten Zeitpunkt als Zustimmung gelten soll, verstößt gegen § 6 Abs 3 KSchG und § 879 ABGB.
S. 717 - 719, Rechtsprechung
Unterlassungsexekution auf Grund eines Titels zur Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“: Vertretbarkeit der Titelauslegung ist kein Impugnationsgrund
Für die Impugnationsklage kommen nur Sachverhalte in Betracht, die bei Bewilligung der Exekution noch nicht aktenkundig waren bzw auch bei einem mangelfreien erstgerichtlichen Exekutionsverfahren hätten ermittelt werden müssen. Somit dient die Impugnationsklage vor allem dazu, geltend zu machen, dass die Behauptungen des betreibenden Gläubigers nicht den Tatsachen entsprechen.
Bestreitet also der Verpflichtete, dass der im Exekutionsantrag behauptete Sachverhalt rechtlich ein Zuwiderhandeln gegen das titelmäßige Duldungs- oder Unterlassungsgebot darstellt, steht ihm dafür nur der Rekurs, nicht auch die Impugnationsklage zur Verfügung. Bestreitet er hingegen, den als Zuwiderhandlung behaupteten Sachverhalt tatsächlich verwirklicht zu haben, kann er sowohl gegen die Exekutionsbewilligung als auch gegen einen Strafbeschluss Impugnationsklage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO erheben. Auch der Einwand des Verpflichteten, er habe ein Verhalten nicht schuldhaft gesetzt, ist kein Rekursgrund, sondern ein Impugnationsgrund.
Die Vertretbarkeit der Titelauslegung durch die verpflichtete Partei selbst bildet keinen Impugnationsgrund, denn sie vermag nicht das „Verschulden“ des Verpflichteten zu beseitigen.
S. 719 - 720, Rechtsprechung
Keine Unterlassungsexekution gegen Verwendung eines Domainnamens als Internetadresse
1. Bei einer auf § 43 ABGB gestützten eV ist mit einem Unterlassungsgebot (auch in der Fassung eines Verbots) mangels analoger Anwendbarkeit des § 15 UWG nicht die Verpflichtung zur Vornahme bestimmter Beseitigungshandlungen durch den Verpflichteten tituliert. Es bleibt dem durch einen Eingriff in seinen Namen Verletzten überlassen, neben seinem im Gesetz ausdrücklich genannten Unterlassungsanspruch bestimmte – wenngleich weit formulierte – Beseitigungsmaßnahmen bereits im Titelverfahren zu begehren und einen entsprechenden Titel zu erwirken.
2. Wurde durch eine eV verboten, den Domainnamen (hier: unken.at) zur Kennzeichnung einer Internet-Homepage zu verwenden, wird diese Domain jedoch nach Erlassen der eV weiterhin als automatische Vorschaltadresse genutzt, so ist darin noch kein Verstoß gegen den Exekutionstitel zu sehen, der lediglich ein Verbot, nicht aber auch ein Beseitigungsgebot vorsieht.
Damit in einem als solchen bezeichneten Raucherraum zulässigerweise geraucht werden darf, ist die diesen Raum mit dem übrigen Teil des Betriebs verbindende Tür geschlossen zu halten. Bleibt sie über das zum kurzen Durchschreiten notwendige Ausmaß hinaus geöffnet, darf in diesem Raum selbst bei Vorhandensein einer Lüftungsanlage nicht geraucht werden; es besteht insoweit also Rauchverbot.
Der Hinweis auf die Erteilung entsprechender Anweisungen und auf stichprobenartige, nicht näher konkretisierte Überprüfungen genügt den Anforderungen an ein iSd § 5 Abs 1 VStG wirksames Kontrollsystem nicht.
Vor dem Hintergrund des Regel-Ausnahme-Prinzips, das nunmehr auch in Betrieben des Gastgewerbes ein grundsätzliches Rauchverbot festlegt und Rauchen nur in gesonderten, vom übrigen Bereich abgetrennten „Raucherzimmern“ zulässt, muss davon ausgegangen werden, dass die Festlegung eines Raumes als Raucherzimmer, der betreten werden muss, um in jenen Bereich zu gelangen, der rauchfrei zu halten ist, unzulässig ist. Dies entspricht auch dem Verständnis des (nach § 13a Abs 2 zwingend rauchfrei zu haltenden) „Hauptraums“, bei dessen Festlegung als wichtige Kriterien nach den zitierten Erläuterungen nicht nur Flächengröße und Ausstattung, sondern auch Lage und Zugänglichkeit heranzuziehen sind, was nur bedeuten kann, dass der Raucherraum vom Nichtraucherbereich aus erschlossen werden soll, nicht aber umgekehrt der – grundsätzlich rauchfrei zu haltende – Bereich nur über den „Raucherraum“ zugänglich ist.
Normadressaten des § 124 GWG 2011 sind nach dessen Wortlaut Erdgashändler und Versorger. Die Pflichten aus § 124 GWG 2011 können jedoch auch auf den Verteilernetzbetreiber iSd § 7 Abs 1 Z 72 leg cit ausgedehnt werden, anderenfalls die unionsrechtlichen Verpflichtungen des angemessenen Schutzes von schutzbedürftigen Kunden (Art 3 Abs 3 der RL) nicht wirksam umgesetzt werden können. Da nämlich der Verteilernetzbetreiber eine Monopolstellung hat, kann der Schutz – Aufrechterhaltung der Gasversorgung schutzbedürftiger Kunden – nicht durch den Versorger alleine sichergestellt werden, sondern bedarf auch der verpflichtenden Zurverfügungstellung des Verteilernetzes durch den Netzbetreiber.
Wird der Verteilernetzbetreiber durch eine Auflage verpflichtet, die Begünstigung der beschränkten Vorauszahlung/Sicherheitsleistung sämtlichen Netzbenutzern einzuräumen, die sich auf die Versorgung in letzter Instanz berufen, also neben den Verbrauchern iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG auch den Kleinunternehmern, so hat die Behörde dies zu begründen. Sie muss darlegen, warum eine solche Verpflichtung eine „ausgewogene“ Verpflichtung iSd § 28 Abs 2 Z 3 GWG 2011 darstelle.
Angesichts des Suchtpotentials nicht nur von Glücksspielen im engeren Sinn, sondern auch von Spielen mit Glücksspiel- und Geschicklichkeitskomponenten ist es zulässig, auch das Pokerspiel dem Regime des GSpG zu unterwerfen. Der VfGH kann dem Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes nicht entgegentreten, wenn dieser das Pokerspiel allgemein in den Katalog der Glücksspiele aufnimmt.
Vor dem Hintergrund der im öffentlichen Interesse liegende Ziele der gesetzlichen Regelung, nämlich Rechtssicherheit zu schaffen und negative Begleiterscheinungen des Glücksspiels wie die Spielsucht hinanzuhalten, ist dem Gesetzgeber auch mit Blick auf die Freiheit der Erwerbsbetätigung nicht entgegentreten, wenn er das Pokerspiel generell dem Regime des GSpG unterwirft.
§ 22 iVm § 1 GSpG begrenzt die Zahl der zu vergebenden Konzessionen für das Pokerspiel auf eine einzige. Die Bestimmung führt im Ergebnis eine Monopolisierung des Marktes spezialisierter Anbieter des Pokerspiels und damit erheblich nachteilige Folgen für jene Personen herbei, die bis 31. Dezember 2012 auf Grund einer Gewerbeberechtigung rechtmäßig Pokersalons betrieben haben, schlösse sie doch über den ersten erfolgreichen Konzessionswerber hinaus jeden anderen von der Veranstaltung des Pokerspiels aus. Doch auch der erfolgreiche Konzessionswerber wäre künftig insofern (stärker als bisher) beschränkt, als er über die eine Spielbank hinaus nicht an weiteren Standorten Pokersalons betreiben dürfte. Die Konzessionsbindung für Glücksspielveranstalter zeitigt deswegen besonders nachteilige Folgen, weil die bisher auf Grund der GewO ausgeübten Tätigkeiten nunmehr im Regime des GSpG nicht mehr zulässig und daher einzustellen sind. Sie werden durch die Tatsache verschärft, dass die Bundesministerin für Finanzen die Konzession nach § 22 GSpG bis heute noch nicht ausgeschrieben hat, ohne dass Personen, die diese Konzession erlangen wollen, die Ausschreibung mit rechtlichen Mitteln erzwingen könnten, weshalb die Einführung einer Konzessionspflicht für Poker faktisch zu einem Verbot für jene Veranstalter geführt hat, die bis zum Ende des Jahres 2012 Pokerspielsalons auf gewerberechtlicher Grundlage gesetzmäßig betrieben haben.
Im Hinblick auf diese Nachteile für Veranstalter des Pokerspiels, die das Gewerbe bis 31. Dezember 2012 rechtmäßig ausgeübt haben, erweist sich die Regelung des § 22 GSpG als unsachlich und verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz. Aufgrund des untrennbaren Zusammenhanges sind neben § 22 GSpG samt Überschrift auch das Wort „Poker“ in § 1 Abs 2 GSpG und § 60 Abs 24 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl 69/2012 als verfassungswidrig aufzuheben.
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