Heft 8, August 2020, Band 34

Der Beitrag beleuchtet umfangreich rechtliche Aspekte iZm Home-Office, welche bei der Etablierung als betriebliches Arbeitsmodell zu berücksichtigen sind. Dabei wird speziell jene Situation berücksichtigt, in der Home-Office infolge Covid-19 in ein generelles Home-Office Arbeitsmodell übergehen soll.

Plattformen sind aus dem Alltag vielfach nicht mehr wegzudenken. Sie fungieren als Vermittler zwischen ihren Nutzern und ermöglichen diesen, zu kommunizieren, in geschäftlichen Kontakt zu treten oder in sonstiger Weise zu interagieren. Mit ihrer zunehmenden Verbreitung stellt sich die Frage, inwiefern Plattformen für das Verhalten, das Nutzer auf ihnen setzen, zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Ziel des vorliegenden Beitrags ist es daher, ein Gesamtsystem der Haftungszurechnung bei Plattformen zu entwickeln.

Art 18 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass er keine Anwendung auf eine in einem Vertrag zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Hersteller von Medizinprodukten enthaltene Klausel findet, die die geografische Reichweite der Deckung der Haftpflichtversicherung für diese Produkte auf Schäden beschränkt, die im Gebiet eines einzigen MS eintreten, da ein solcher Sachverhalt nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht in dessen Anwendungsbereich fällt.

Art 7 Nr 2 der VO (EU) Nr 1215/2012 ist dahin auszulegen, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem MS rechtswidrig mit einer Software ausgerüstet worden sind, die die Daten über den Abgasausstoß manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen MS erworben werden, in diesem letztgenannten MS befindet.

Art 13 Abs 1 und 2 der RL 2013/11/EU ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmer, der auf seiner Website die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kauf- oder Dienstleistungsverträge zugänglich macht, über diese Website jedoch keine Verträge mit Verbrauchern schließt, in diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Informationen über die Stelle oder die Stellen zur alternativen Streitbeilegung, von der bzw von denen er erfasst wird, aufführen muss, sofern er sich verpflichtet oder verpflichtet ist, diese Stelle oder diese Stellen zur Beilegung von Streitigkeiten mit Verbrauchern einzuschalten. Es reicht insoweit nicht aus, dass der Unternehmer die Informationen in anderen auf der Website zugänglichen Dokumenten oder unter anderen Reitern der Website aufführt oder sie dem Verbraucher beim Abschluss des Vertrags, für den die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, mittels eines gesonderten Dokuments zur Verfügung stellt.

Art 12 der VO (EG) Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass ein Fluggast, der bereits nach Art 7 dieser VO einen Ausgleich erhalten hat, aufgrund eines im Recht des betreffenden MS vorgesehenen auf Minderung des Reisepreises gerichteten Anspruchs gegen einen Reiseveranstalter einen Ausgleich erhalten kann, soweit dieser für einen individuellen Schaden gewährt wird, der auf einem der in Art 1 Abs 1 der VO genannten Fälle beruht, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.

Art 12 Abs 4 lit a der RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass nicht von einer Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern ausgegangen werden kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber, der in seinem Gebiet für eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe verantwortlich ist, diese Aufgabe, die nach dem nationalen Recht allein ihm obliegt und für deren Erledigung mehrere Arbeitsgänge notwendig sind, nicht vollständig selbst erledigt, sondern einen anderen, von ihm unabhängigen öffentlichen Auftraggeber, der in seinem Gebiet ebenfalls für diese im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe verantwortlich ist, damit beauftragt, gegen Entgelt einen der notwendigen Arbeitsgänge auszuführen.

Wird in einem Vergleich über die vom Arbeitnehmer geltend gemachte Kündigungsentschädigung wegen unbegründeter Entlassung die Zahlung eines Bruttobetrages vereinbart, so handelt es sich um beitragspflichtiges Entgelt.

Zieht der Arbeitgeber irrtümlich den auf den Arbeitnehmer entfallenden Sozialversicherungsbeitrag nicht ab, kann er diesen Betrag zurückfordern.

Arbeiter, die wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit begründet entlassen werden, haben keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Umstand, dass Angestellten und anderen Arbeitnehmern in diesem Fall der Anspruch auf Entgeltfortzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zusteht, rechtfertigt nicht die Annahme einer Gesetzeslücke.

Soll nach der getroffenen Vereinbarung ein Arbeitnehmer zusätzlich zum fixen Gehalt noch eine variable jährliche Zahlung erhalten, die in einer gesonderten Vereinbarung neu zu definieren ist, hängt der Anspruch des Arbeitnehmers vom Erreichen eines Verwendungserfolges ab. Fehlt es daran, besteht auch kein Anspruch auf angemessenes Entgelt.

Auch bei Änderungskündigungen, bei denen das Änderungsangebot unzumutbar ist, kommt es bei der Prüfung der Interessenbeeinträchtigung noch zusätzlich auf die Vermittlungschancen des Arbeitnehmers am Arbeitsmarkt an.

Der Anspruch auf Gewinnauszahlung ist grundsätzlich gegen die Gesellschaft zu richten. Er entsteht grundsätzlich erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses.

Sofern noch kein Jahresabschluss erstellt ist, hat ein Gesellschafter, der einen Gewinnausschüttungsanspruch geltend macht, zunächst dessen Aufstellung zu betreiben. Dies durch Klage gegen die geschäftsführenden Gesellschafter. Liegt bereits ein Jahresabschluss vor, der aber noch nicht festgestellt ist, ist zunächst die Feststellung des Jahresabschlusses, erforderlichenfalls durch Klage auf Zustimmung der übrigen Gesellschafter, zu begehren. Wurde demgegenüber, weil der Gesellschaftsvertrag insoweit einen Mehrheitsbeschluss vorsieht, der Jahresabschluss mit bloßer Stimmenmehrheit festgestellt, so ist dieser Beschluss nach allgemeinen Regeln anzufechten. Die vorgeschaltete Feststellung des richtigen Jahresabschlusses ist im Allgemeinen kein bloßer – unnötiger – Zwischenschritt, weil andernfalls bei mehreren Gesellschaftern jeder den seiner Ansicht nach richtigen Gewinnanspruch einklagen könnte. In jedem Verfahren wäre der Jahresabschluss nur als Vorfrage ohne Bindungswirkung für die übrigen Gesellschafter festzustellen. Im Ergebnis könnten die Gerichte, wenn die Gesellschaft mehrere Gesellschafter hat, so zur Feststellung unterschiedlicher Jahresabschlüsse und unterschiedlicher Gewinne gelangen. Dies wird vermieden, wenn zunächst ein richtiger Jahresabschluss als Grundlage für die Gewinnverteilung festgestellt wird.

Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Gesellschaft nur aus einem (einzigen) Komplementär und einem (einzigen) Kommanditisten besteht. Dabei ist der Komplementär als Vertreter der Gesellschaft ohnedies am Verfahren beteiligt; durch seine Eigenschaft als Vertreter der Gesellschaft kann er seinen Tatsachen- und Rechtsstandpunkt unbeschränkt im Verfahren geltend machen.

Außerdem besteht in einer Konstellation wie der hier vorliegenden nicht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen aufgrund von Klagen verschiedener Gesellschafter. Daher schadet nicht, wenn die (Un-)Richtigkeit des Jahresabschlusses nur als Vorfrage und damit ohne Bindungswirkung gegenüber anderen Gesellschaftern festgestellt wird. In dieser Sondersituation kann der Kläger daher sofort die Gesellschaft auf Leistung klagen. In diesem Fall ist als Vorfrage der sich aus einem zutreffenden Jahresabschluss ergebende Gewinn zu ermitteln. (Nur) Für diese Sonderkonstellation kann die sonst zur Herbeiführung der Fälligkeit erforderliche vorherige Feststellung des Jahresabschlusses entfallen.

Bei Aufspaltung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gilt das Formgebot des Notariatsakts gemäß § 76 Abs 2 GmbHG sowohl für das Verpflichtungs- als auch für das Verfügungsgeschäft. Wird die Formpflicht nicht eingehalten, dann hat dies die Unwirksamkeit der Einigung über die Abtretung zur Folge.

Entscheidend für die Frage, ob Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – wie dies in der Praxis häufig vorkommt – zusammenfallen, ist jeweils, ob ein aktueller Übertragungswille der Vertragsparteien gegeben ist. Aus diesem Grund wird in der Literatur die Bedeutung der Formulierung des Vertragstextes betont. Zwar enthält der Text des Notariatsakts in der Regel Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gemeinsam. Wird jedoch „Signing“ und Closing getrennt, kann nach dem „Signing“ (Verpflichtungsgeschäft) ein weiterer Notariatsakt für das Verfügungsgeschäft (Übertragung, „Closing“) erforderlich werden. In diesem Fall ist erst die Erklärung, mit der Unterfertigung die Übereignung zu vollziehen, das Verfügungsgeschäft.

Ob bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ein entsprechender Parteiwille dahingehend vorliegt, gleichzeitig damit auch die Übertragung der Geschäftsanteile zu bewirken, ist eine Frage des Einzelfalls.

Der Formmangel des Verfügungsgeschäfts ist nach herrschender Auffassung nicht heilbar.

Bei einer vorgenommenen Beurkundung im Ausland ist zu prüfen, ob diese Beurkundung qualitativ im Hinblick auf den Zweck des Formgebots gleichwertig ist. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass Zweck der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG auch die Belehrung über die mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH typischerweise verbundenen besonderen Gefahren und Risken ist. Eine derartige Belehrung ist aber bei Beurkundung nach dem deutschen Konsulargesetz ungeachtet der Gleichstellung einer derartigen Beurkundung nach § 10 Abs 2 des deutschen Konsulargesetzes mit den von einem deutschen Notar aufgenommenen Urkunden nicht gewährleistet.

Die Löschung derartiger unrichtiger Eintragungen steht im Ermessen des Firmenbuchgerichts (§ 10 Abs 2 FBG). Dabei handelt es sich regelmäßig um eine Frage des Einzelfalls, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 15 FBG aufwirft. Im Hinblick auf die Bedeutung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG und dem damit verbundenen Zweck der Rechtssicherheit ist die Löschung der Revisionsrekurswerber durch das Erstgericht nicht zu beanstanden.

Die Parteistellung im Genehmigungsverfahren nach § 33 Abs 2 PSG richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Außerstreitverfahrens. Im Außerstreitverfahren haben gemäß § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG Personen, deren rechtlich geschützte Stellung durch die gerichtliche Tätigkeit unmittelbar beeinflusst würde, materielle Parteistellung. Demnach ist eine Person, deren rechtlich geschützte Stellung durch den anzufechtenden Beschluss unmittelbar berührt wird, auch rechtsmittellegitimiert. Ob eine rechtlich geschützte Stellung beeinflusst ist, ergibt sich aus dem materiellen Recht und hängt vom Zweck des konkreten Verfahrens ab. Entscheidend ist, wer bzw wessen Stellung durch das jeweilige Verfahren geschützt werden soll. Die wirtschaftliche oder ideelle Betroffenheit oder die Betroffenheit durch eine Reflexwirkung der Entscheidung sind von § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG nicht erfasst.

Gemäß § 33 Abs 2 PSG kann die Stiftungserklärung im (hier vorliegenden) Fall des Wegfalls des Stifters vom Stiftungsvorstand unter Wahrung des Stiftungszwecks zur Anpassung an geänderte Verhältnisse geändert werden. Die Änderung bedarf der Genehmigung durch das Gericht. Das in § 33 Abs 2 Satz 2 PSG statuierte Genehmigungserfordernis soll sicherstellen, dass der in der Stiftungserklärung zum Ausdruck gebrachte Wille des Stifters nicht verändert oder verfälscht wird. Damit bezweckt diese Bestimmung den Schutz der Privatstiftung in ihrer vom Stifter vorgenommenen Prägung bzw Ausgestaltung. Der Schutz der Privatstiftung liegt in erster Linie in der Verantwortung der Stiftungsorgane. In diesem Sinn sind im Genehmigungsverfahren nach § 33 Abs 2 PSG sämtliche fakultativen und obligatorischen Stiftungsorgane zur Erhebung des Rekurses berechtigt.

Die Rekurslegitimation der Begünstigten bzw Letztbegünstigten im Verfahren nach § 33 Abs 2 PSG wird in der Literatur nur unter der Voraussetzung bejaht, dass durch die Änderung der Stiftungserklärung unmittelbar in ihre Rechtsposition eingegriffen wird, indem die Begünstigtenstellung (Letztbegünstigtenstellung) entzogen oder eine aktuelle in eine bloß potentielle Destinatärsposition umgewandelt wird.

Aus der Zusammenschau der § 33 Abs 2 PSG mit den in § 35 Abs 3 und 4 PSG den Letztbegünstigten eingeräumten Rechten wurde abgeleitet, dass die allfällige Parteistellung des Letztbegünstigten in einem Genehmigungsverfahren nach § 33 Abs 2 PSG (das nicht die Letztbegünstigtenstellung als solche betraf) jedenfalls von der Geltendmachung von Auflösungsgründen in einem dafür vorgesehenen Verfahren abhänge.

Daraus kann aber noch nicht abgeleitet werden, dass allein die Geltendmachung von Auflösungsgründen stets die Parteistellung des Letztbegünstigten im Genehmigungsverfahren nach § 33 Abs 2 PSG begründet, ohne dass es auf den Inhalt der zu beurteilenden Änderung der Stiftungserklärung ankäme. Vielmehr ist die materielle Parteistellung des Letztbegünstigten auch im Fall der Geltendmachung von Auflösungsgründen gemäß § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG danach zu beurteilen, ob die zur Genehmigung vorgelegte Änderung der Stiftungserklärung seine rechtlich geschützte Stellung als Letztbegünstigter unmittelbar beeinflusst.

Im vorliegenden Genehmigungsverfahren wird auch nicht darüber abgesprochen, ob der Stiftungszweck iSd § 35 Abs 2 Z 2 PSG nicht mehr erreichbar ist. Darüber ist vielmehr im über den Auflösungsantrag abgeführten Verfahren anhand der Stiftungserklärung in der im Beurteilungszeitpunkt bestehenden Fassung zu entscheiden.

Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG (hier: Einräumung von Dienstbarkeiten ohne Gegenleistung zu Lasten der GmbH) zieht absolute Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich. Auf die absolute Nichtigkeit gemäß § 879 ABGB kann sich jedermann berufen, ohne dass es einer besonderen Anfechtung bedürfte. Auch die Nichtigkeit eines Geschäfts wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG ist von Amts wegen zumindest dann wahrzunehmen, wenn Anzeichen bestehen, dass von der Gesellschaft erbrachte Leistungen für den Gesellschafter nicht Gewinnverwendung sind und ihnen auch keine gleichwertige Gegenleistung des Gesellschafters gegenübersteht. Das Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst auch ehemalige Gesellschafter, sofern die Leistung im Hinblick auf die ehemalige Gesellschafterstellung erbracht wird.

Wenn Verstöße gegen § 82 GmbHG bei entsprechenden Anzeichen sogar von Amts wegen aufzugreifen sind, kann es niemandem verwehrt sein, sich auf solche amtswegig wahrzunehmenden Umstände zu stützen. Auf eine wie immer geartete „Nähe“ des Klägers zum Verbotsverstoß kann es somit nicht ankommen.

Der Begriff der Tatsachenbehauptung ist weit auszulegen; selbst Urteile, die nur auf entsprechende Tatsachen schließen lassen, gelten als Tatsachenmitteilung („konkludente Tatsachenbehauptung“). Eine konkludente Tatsachenbehauptung liegt demnach immer dann vor, wenn der Äußerung entnommen werden kann, dass sie von bestimmten Tatsachen ausgeht, ihr Inhalt demnach objektiv auf seine Richtigkeit überprüft werden kann.

Für Rechtsfolgenbehauptungen – wie die Behauptung eines Eingriffs in ein Schutzrecht – gilt in dieser Allgemeinheit nicht, dass es sich dabei jedenfalls um Tatsachenbehauptungen handelt: Je nach der Lage des Einzelfalls können Äußerungen über die Rechtsfolgen einer bestimmten Gesetzeslage einmal Tatsachenbehauptungen, ein anderes Mal aber auch reine Werturteile sein. Je weniger die zu beurteilende Rechtsfolgenbehauptung nicht einfach aus dem Gesetz abzulesen ist, sondern auf einem Vorgang der persönlichen Erkenntnisgewinnung beruht, je eingehender die Grundlagen dieses Erkenntnisprozesses dargestellt werden, und je deutlicher zum Ausdruck kommt, dass eine subjektive Überzeugung im geistigen Meinungsstreit vertreten wird, umso eher wird ein reines Werturteil vorliegen.

Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird. Anderes gilt dann, wenn der Wortbestandteil weder unterscheidungskräftig/prägend, noch im Vergleich zum Bildbestandteil auffälliger ist.

Die maßgeblichen Verkehrskreise, aus denen der angesprochene Durchschnittsverbraucher entnommen wird, bestimmen sich aus den Konsumenten der betreffenden Ware/Dienstleistung. Ist eine Ware/Dienstleistung zwar primär für eine spezielle Käufergruppe unter den Endverbrauchern bestimmt, wird aber dem allgemeinen Publikum angeboten, so kommt es auf den allgemeinen Verkehr an, mit Ausnahme der Personen, welche die Ware/Dienstleistung – wie etwa Glücksspiel – an sich kategorisch ablehnen.

Eine Marke besitzt Unterscheidungskraft, wenn sie in der Lage ist, ihre Hauptfunktion zu erfüllen, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden und somit die Erfahrung zu wiederholen, falls sie positiv war, oder zu vermeiden, falls sie negativ war. Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen.

Ob zwischen zwei Marken Verwechslungsgefahr besteht, ist bei Warenidentität nach der Zeichenähnlichkeit zu prüfen. Dafür sind die verwendeten Zeichen unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft in Bild, Klang und Bedeutung einer gesamthaften Würdigung zu unterziehen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt der Begriff „bekannt“ in Art 9 Abs 1 lit c UMV und in Art 5 Abs 2 der RL 2008/95 einen gewissen Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum voraus. Dieses Publikum ist nach der unter der betreffenden Marke vermarkteten Ware oder Dienstleistung zu bestimmen, und der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die Marke einem bedeutenden Teil dieses Publikums bekannt ist. Insofern kann nicht verlangt werden, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz dieses Publikums bekannt ist.

Die vom VwGH zur Bestimmung des § 99d Abs 1 und 2 BWG (die die Strafbarkeit juristischer Personen für ihr zurechenbares Verhalten von natürlichen Personen weitgehend ident mit § 30 Abs 1 und 2 DSG regelt) ergangene Rsp vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023, betr die Bestimmtheit der Verfolgungshandlung iSd §§ 31 und 32 VStG bzw der Bestrafung iSd § 44a VStG ist auch für die Rechtsfrage, inwiefern für die Bestrafung einer juristischen Person wegen Verstößen gegen die DSGVO bzw das DSG gem § 30 DSG die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens erforderlichen Feststellungen zu treffen sind und im Spruch gem § 44a VStG tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten einer namentlich genannten natürlichen Person aufzunehmen ist, heranzuziehen.

Auf die Verhängung von Geldbußen gemäß Art 83 DSGVO findet das VStG insofern Anwendung, als die DSGVO im Rahmen des Anwendungsvorranges nicht speziellere Regelungen vorsieht.

Die in § 80 Abs 1 GewO 1994 vorgesehene Rechtsfolge des Erlöschens der Genehmigung der Betriebsanlage tritt mit Ablauf der dort genannten Frist ipso iure ein, ohne dass es dafür eines behördlichen Ausspruches bedarf.

Im Falle des Erlöschens einer Genehmigung der Betriebsanlage würde der weitere Betrieb derselben ohne Bewilligung erfolgen. Die Genehmigung der Betriebsanlage erlischt, wenn der Betrieb der Anlage nicht binnen (nach § 80 Abs 1 GewO 1973) drei Jahren nach erteilter Genehmigung in zumindest einem für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teil der Anlage aufgenommen oder durch mehr als drei Jahre in allen für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teilen der Anlage unterbrochen wird. Nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kann von einem Betrieb der Anlage nur dann die Rede sein, wenn Tätigkeiten entfaltet werden, die der Erfüllung jenes Zweckes dienen, für den die Anlage ursprünglich genehmigt wurde. Tätigkeiten, die zwar mit den von der ursprünglichen Genehmigung umfassten Anlagenteilen entfaltet werden, aber einem anderen als im Genehmigungsbescheid genannten Zweck dienen, vermögen das Erfordernis des Betriebes der Anlage iSd § 80 Abs 1 GewO 1973 nicht zu erfüllen.

So ist bereits die Ansicht, das bloße Abstellen von LKWs auf einer (offenbar unbefestigten) Grundfläche entspreche der Umsetzung des Betriebes eines Güterbeförderungs- und Speditionsgewerbes, als verfehlt anzusehen.

Nach der stRsp des VwGH ist die Frist des § 31 Abs 2 VStG nur dann gewahrt, wenn das Erkenntnis des VwG innerhalb der dort genannten Frist gegenüber dem Beschuldigten rechtswirksam erlassen wurde. Gem § 31 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 tritt Strafbarkeitsverjährung ein, wenn das Straferkenntnis oder das dieses bestätigende Erkenntnis des VwG erst nach Ablauf von drei Jahren, gerechnet ab dem in Abs 1 genannten Zeitpunkt (Tatzeit), erlassen wird.

Gem § 31 Abs 2 Z 3 VStG wird die Zeit, während derer das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Durch die Hemmung wird die Verjährungsfrist um so viele Tage verlängert, als der die Hemmung bewirkende Zustand bestanden hat. Mit Ablauf des hemmenden Ereignisses läuft daher die Verjährungsfrist restlich weiter. Sie ist so zu berechnen, als ob sie um die Dauer des Hemmungszeitraumes verlängert worden wäre.

Der Bestimmung des § 44a Z 1 VStG wird – aus Rechtschutzüberlegungen – dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Strafbescheides bzw der Entscheidung des VwG die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, die beschuldigte Person rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch für die Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs 2 VStG gegeben ist. Das bedeutet, dass die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit diese in die Lage versetzt wird, dem Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit ihr Rechtsschutzinteresse zu wahren.

Das VwG ist nicht nur berechtigt, sondern vielmehr verpflichtet, einen allenfalls fehlerhaften Spruch im behördlichen Straferkenntnis richtig zu stellen oder zu ergänzen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung (wozu auch die Tathandlung gehört) durch die Behörde gesetzt wurde.

Wie der VwGH bereits wiederholt ausgesprochen hat, hängt die Einziehung gem § 54 Abs 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach § 52 Abs 1 GSpG ab; das VwG trifft daher im Einziehungsverfahren nach dem GSpG die Verpflichtung, nach Durchführung eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens nähere Feststellungen zum Vorliegen der Verwirklichung des objektiven Tatbildes zu treffen. Ebenso wie – mit anderem rechtlichem Blickwinkel – im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG können hierzu auch im Einziehungsverfahren Dokumentationen von Probespielen, aber auch – insb wenn solche fehlen – Zeugenaussagen oder andere Beweismittel, die sich auch allenfalls bereits aus dem behördlichen Verwaltungsakt ergeben können, herangezogen werden.

Der Umstand allein, dass die Bespielung eines Apparates und damit die Durchführung von Probespielen zum Zeitpunkt der glücksspielrechtlichen Kontrolle nicht (mehr) möglich war, führt für sich genommen auch im Einziehungsverfahren noch nicht dazu, dass schon deshalb angenommen werden könnte, die Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach § 52 Abs 1 GSpG und somit eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes mit Glücksspielgeräten sei entkräftet.